Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2011 г. N 08АП-2301/11

город Омск

02 июня 2011 г.

Дело N А70-11691/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Миковой Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2301/2011) общества с ограниченной ответственностью "Издательский Дом "КоМедиа" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.02.2011 по делу N А70-11691/2010 (судья Минеев О.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Издательский Дом "КоМедиа" (ОГРН 1107232005760, ИНН 7204151427) (далее - ООО "Издательский Дом "КоМедиа", общество) к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308) (далее - Тюменское УФАС России, административный орган, Управление)

о признании незаконным постановления N А10/257-03 от 26.10.2010,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Издательский Дом "КоМедиа" - не явился, извещен;

от Тюменского УФАС России - не явился, извещен,

установил:

Решением от 22.02.2011 по делу N А70-11691/2010 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований ООО "Издательский Дом "КоМедиа" о признании незаконным и об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области NА10/257-03 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе от 26.10.2010.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения по эпизоду связанному с рекламой очков.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неверное определение объекта рекламы, а также возможность признания совершенного правонарушения малозначительным.

В отзыве на апелляционную жалобу, административный орган не согласился с ее доводами, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В порядке ст. 156 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

По факту распространения рекламы медицинских услуг, которая не сопровождается предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомлению с инструкцией по применению, необходимости получения консультации специалиста, установленному комиссией Управления от 19.08.2010, возбуждено дело об административном правонарушении в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Издательский Дом "КоМедиа", которому направлено уведомление от 16.09.2010 о явке на составление протокола об административном правонарушении 12.10.2010 в 10 часов 00 минут.

Уполномоченным должностным лицом Управления в отношении ООО "Издательский Дом "КоМедиа" в отсутствие его законного представителя, уведомленного надлежащим образом, 12.10.2010 составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Определением от 12.10.2010 N А10/257-02 назначено рассмотрение дела об административном правонарушении на 26.10.2010 в 16 часов 00 минут. Копия протокола об административном правонарушении и определение о назначении времени и места рассмотрения дела, направлены в адрес общества и им получены 20.10.2010, о чем свидетельствует уведомление о вручении заказного письма.

Заместителем руководителя административного органа по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено постановление от 26.10.2010 N А10/257-03 о назначении обществу административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб. за совершение административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

22.02.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона "О рекламе").

Частью 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе" установлено, что реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч.7 ст.24 настоящего Закона.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административным органом установлен факт размещения обществом в периодическом печатном издании "Пятница. Жизнь начинается!", выпуск N 13 за 18-24 июня 2010 года ненадлежащей рекламы, под условным обозначением "Многопрофильный центр семейной медицины "ЮниМед", и ненадлежащей рекламы на странице 11 периодического печатного издания "Пятница. Жизнь начинается!", впуск N 13 за 18-24 июня 2010 под условным обозначением "Салон "Русь ОПТИКА", поскольку ее размещение осуществлено в нарушение требований части 7 статьи 24 федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

В статье "Поговорим о почках у дочек и сыночков", размещенной на странице 13 рекламно-информационного еженедельника "Пятница. Жизнь только начинается" N 13 (13) от 18-24 июня 2010 года изложены рекомендации специалиста клиники семейной медицины "ЮниМед", а также указано на необходимость обращения к врачу за консультацией.

В данной статье изложено сообщение о деятельности общества с дополнительным указанием на имеющегося в его штате специалиста нефролога, а также обращено дополнительное внимание читателя на необходимость обращения к врачу за консультацией в случае обнаружения симптомов заболевания.

Суд первой инстанции обоснованного указал на то, что само по себе такое указание не требует предупреждения о противопоказаниях или о необходимости обращения к специалисту за консультацией, поскольку об этом и сообщено в самом тексте статьи несколько раз. Дополнительное указание на одно из предупреждений согласно части 7 статьи 24 Закона "О рекламе" в данном случае не требуется.

Событие административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в указанном случае отсутствует.

Между тем, установленный факт размещения обществом ненадлежащей рекламы на странице 11 периодического печатного издания "Пятница. Жизнь начинается!", выпуск N 13 за 18-24 июня 2010 под условным обозначением "Салон "Русь ОПТИКА", поскольку ее размещение осуществлено в нарушение требований части 7 статьи 24 федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ, обоснованно признан судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения.

В силу положений частей 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд первой инстанции, проанализировав содержание статьи, правомерно отклонил доводы заявителя о том, что информация изложенная в статье "Готовые очки - в чем подвох?", опубликованной на странице 11 рекламно-информационного еженедельника "Пятница. Жизнь только начинается" от 18-24 июня 2010 N 13(13), является рекламой только скидок, а не самой продукции.

Так информация изложена как противопоставление готовых очков ("вредные для глаз") и очков, изготавливаемых на заказ ("в которых будет комфортно глазам и не повредят здоровью"), то есть направлена на привлечение внимания к самой продукции, то есть содержит рекламу корригирующих очков, изготавливаемых рекламодателем на заказ, при этом информация о скидках не доминирует в тексте рекламы. То обстоятельство, что информация о скидках должна была быть основной не свидетельствует о том, что конечный рекламный продукт это отражает.

Частью 7 статьи 24 Закона "О рекламе" предъявляется требование о необходимости размещения предупреждения о наличии противопоказаний и консультации специалиста касательно рекламы лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники.

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции" ОК 005-93 (извлечение), утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 N 301 очки (код 94 4200) относятся к медицинской технике с кодами ОКП 94.

Отнесение очков к медицинской технике также подтверждается письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития "О порядке лицензирования работ, связанных с изготовлением корригирующих очков" N 02И-52/05 от 15.02.2005.

Таким образом, при рекламе данного вида продукции требуется указание на наличие противопоказаний к применению и использованию, необходимость ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Следовательно, в данной части обществом нарушено законодательство о рекламе, что свидетельствует о событии вменяемого правонарушения.

Апелляционный суд находит несостоятельной ссылку подателя жалобы на положения статьи 2.9 КоАП РФ, и возможность освобождения заявителя от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В обоснование малозначительности совершенного Обществом правонарушения заявитель отметил, что таковое не несет существенной угрозы охраняемым правоотношениям.

Как указано в пунктах 18 и 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Поскольку податель жалобы не привел исключительных обстоятельств свидетельствующих о малозначительности совершенного Обществом правонарушения, а факт отсутствия негативных последствий совершенного правонарушения не является основанием для освобождения правонарушителя от административной ответственности, суд первой инстанции приходит к выводу о невозможности в спорной ситуации применить положения статьи 2.9 КоАП РФ.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы апелляционная коллегия не усматривает.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, выводы суда первой инстанции законны и обоснованны.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Ошибочно уплаченная обществом государственная пошлина подлежит возврату из бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.02.2011 по делу N А70-11691/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Издательский Дом "КоМедиа" из федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины уплаченной по платежному поручению N 750 от 03.03.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк