Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2011 г. N 14АП-3010/11

г. Вологда

06 июня 2011 г.

Дело N А05-2071/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Потеевой А.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,

при участии от ООО "Гермес" директора Рогозина А.В., Пирогова М.Ю. по доверенности от 10.03.2011 N 06-/2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гермес" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 апреля 2011 года по делу N А05-2071/2011 (судья Чурова А.А.),

установил

прокурор Соломбальского района г. Архангельска (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Гермес" (далее - общество, ООО "Гермес") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 14 апреля 2011 года заявленные требования удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по указанной норме КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией игровых автоматов.

Общество с таким судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование жалобы ссылается на то, что при отсутствии постановления начальника органа внутренних дел, оснований для проведения проверки деятельности общества не имеется. Считает также, что протоколы об административных правонарушениях по делам об осуществлении деятельности без соответствующей лицензии имеют право составлять только должностные лица органов, выдающих такую лицензию, при этом у сотрудников органов внутренних дел не имеется полномочий по контролю за соблюдением условий лицензирования. Ссылается также на неизвещение о проведении внеплановой проверки. Также полагает, что игровые автоматы конфискованы незаконно, поскольку они не являются собственностью общества, а арендованы у общества с ограниченной ответственностью "Ресурс" (далее - ООО "Ресурс"). Указывает, что не осуществляло деятельности по организации и проведению азартных игр, а оказывало посетителям услуги по предоставлению в пользование развлекательных аппаратов, не являющихся игровым оборудованием. В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы.

Прокурор в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Прокурор надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направил, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, на основании поручений от 11.01.2011 N 8/8239-2010, от 21.02.2011 N 8/829-2011, распоряжения от 21.02.2011 прокуратурой Соломбальского района г. Архангельска 22.02.2011 совместно с Отделом по борьбе с экономическими преступлениями Управления внутренних дел по г. Архангельску (далее - УВД по г. Архангельску), Отделом по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке и исполнения административного законодательства УВД по г. Архангельску (далее - ОБППРиИАЗ УВД по г. Архангельску), участковыми уполномоченными отдела милиции N 5 УВД по г. Архангельску, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Архангельску проведена проверка деятельности принадлежащего обществу развлекательного клуба, расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Лесотехническая, д. 4.

В ходе проверки установлено, что в одном из помещений находятся 10 игровых аппаратов, подключенных к сети, готовых к работе и состоящих из монитора, электронной платы и кнопок, внизу аппаратов N 4-10 также имеется прямоугольный ящик (предположительно для сбора монет).

По итогам проверки составлены рапорт, протокол осмотра от 22.02.2011, протокол изъятия игровых автоматов и другого имущества, взяты объяснения у должностного лица ОБППРиИАЗ УВД по г. Архангельску, у работников ООО "Колизей" и ООО "Гермес", у граждан, присутствовавших в клубе.

В результате проведенных мероприятий прокурор пришел к выводу, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту прокурором в отношении общества 11.03.2011 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "Гермес" к административной ответственности.

Суд первой инстанции правомерно привлек общество к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в связи со следующим.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Общество при рассмотрении дела в суде первой инстанции ссылалось на то, что в проверяемом клубе им осуществлялось проведение не азартной игры, а негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи "Твой шанс".

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данные доводы общества.

Из материалов дела следует, что общество по договору от 22.01.2011 с организатором лотереи "Твой шанс" - ООО "Колизей" и на основании доверенности от 22.01.2011 приняло на себя обязательство по проведению указанной лотереи.

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона N 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "Гермес" под видом стимулирующей лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

Из объяснений Рослякова В.Л., Чичкиной В.Н., Федосенко З.Х., Баскакова Л.В., Шипицина В.М. следует, что фактически механизм деятельности клуба заключался в следующем: посетителем кассиру клуба передаются денежные средства, кассир вносит сумму баллов, эквивалентную внесенной денежной сумме, в развлекательное оборудование, выбранное посетителем, далее посетитель осуществляет на оборудовании игру путем неоднократного нажатия клавиш, в результате данных действий количество внесенных баллов увеличивается или уменьшается. При этом, как следует из перечисленных объяснений, лотерейных билетов кассир клуба посетителям не выдавал и правила участия в лотерее не разъяснял.

В соответствии с объяснениями кассира-оператора общества Петряшовой Н.В. в случае получения посетителем положительной суммы баллов и прекращения игры он обращается к кассиру клуба за выдачей лотерейных билетов, эквивалентных набранной сумме баллов, а в случае, если по результатам игры сумма баллов равна нулю, то игра на оборудовании заканчивалась и посетителю не выдавались лотерейные билеты, вещевой выигрыш не был предусмотрен.

При этом доводы апелляционной жалобы о том, что данные показания Петряшова Н.В. дала вследствие сильного волнения и ухудшения состояния здоровья ничем не подтверждены.

Податель жалобы ссылается также на то, что Петряшова Н.В. выдала сотруднику милиции, осуществлявшему контрольную игру, товарный чек и рекламу лотереи "Твой шанс". Вместе с тем указанные обстоятельства не имеют правового значения, поскольку не опровергают факт проведения азартной игры обществом.

Кроме того, из объяснений оперуполномоченного ОБППРиИАЗ УВД по г. Архангельску Рослякова В.Л., проводившего контрольную игру (т.1, л. 71), следует, что кассир-оператор не выдавал ему чек или какие-либо иные документы, подтверждающие внесение им денег в кассу общества. В соответствии со справкой должностного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску от 24.02.2011 (т.1, л. 97-101) также товарный чек на сумму 100 руб. был оформлен кассиром-оператором клуба после проведения игры и объявления о проведении проверочной игры.

При этом сведений о том, что в ходе контрольной игры Рослякову В.Л. предлагался и был вручен лотерейный билет, в материалах дела нет.

На информационном стенде, расположенном в помещении клуба, отсутствует информация о том, что независимо от результата игры на аппарате посетитель вправе получить лотерейный билет. Из взятых в ходе проверки объяснений не следует, что лица, осуществлявшие игру на автоматах, знали о возможности при любом исходе игры получить лотерейный билет. Должностное лицо Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску в объяснениях от 24.02.2011 указало, что лотерейный билет оператором не был выдан по причине того, что все очки на аппарате "сгорели".

Также в судебном заседании первой инстанции общество указывало, что осуществляло не азартную игру, а прокат развлекательного оборудования. В дальнейшем представитель общества оказание услуг проката оборудования отрицал, ссылаясь на то, что с посетителями клуба заключался договор на возмездное оказание услуг.

Однако каких-либо документов, подтверждающих факт оказания физическим лицам услуг (договоров, актов приема-передачи), в материалах дела не имеется.

Податель апелляционной жалобы также ссылается на то, что используемое оборудование является развлекательным и не предназначено для использования или участия в азартных играх с материальным выигрышем.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного), не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Таким образом, в ходе проверки установлено отсутствие документов, свидетельствующих о формировании и розыгрыше призового фонда, о сборе и передаче игровой информации. Из взятых объяснений следует, что в качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в развлекательное оборудование; предшествующее игре оформление услуг проката и, соответственно, принятие заявок на участие в лотерее от посетителей не осуществляются; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате; призовой фонд формируется за счет средств, вносимых игроками, а не за счет средств организатора.

Следовательно, под видом проведения стимулирующей лотереи общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, в действиях общества содержится состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

ООО "Гермес" в апелляционной жалобе ссылается на несоблюдение порядка привлечения его к административной ответственности.

В частности, общество указывает, что в нарушение пункта 16 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" извещение о проведении внеплановой проверки не было предоставлено ему заблаговременно.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 1 названного Закона его положения не применяются к отношениям, связанным с проведением в том числе административного расследования, а также других видов специального государственного контроля за деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. В рассматриваемом случае проверка проведена в рамках КоАП РФ, в связи с чем положения указанного Закона к нему не применимы.

Общество также полагает, что основания для проведения проверки отсутствуют, а органы милиции не имеют полномочий на проведение проверок юридических лиц с целью контроля соответствия осуществляемой ими деятельности лицензии.

Указанные доводы опровергаются имеющимися в материалах дела поручениями прокурора от 20.01.2011 N 8/8239-2010, от 21.02.2011 N 8/829-2011, адресованными начальнику отдела милиции N 5, а также совместным распоряжением от 21.02.2011 за подписью прокурора и начальника отдела милиции N 5 о проведении проверки развлекательного клуба ООО "Гермес" по адресу: г. Архангельск, ул. Лесотехническая, д. 4.

Из данного распоряжения также следует, что, вопреки доводам апелляционной жалобы, прокурором конкретно указано место нахождения развлекательного клуба общества.

Пунктами 4, 16 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", действовавшего на дату проведения проверки, милиции предоставлено право получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ).

Согласно подпункту 1 пункта 2 части 1 статьи 7 Закона N 144-ФЗ основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются в том числе ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Пунктом 4 части 1 статьи 6 указанного Закона проверочная закупка отнесена к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Следовательно, сотрудники милиции имели право на участие в проверке деятельности общества, взятие объяснений и получение необходимых документов.

Постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении также вынесено прокурором в рамках полномочий, предоставленных статьей 28.4 КоАП РФ.

В обоснование неправомерности принятого судом решения общество указывает, что суд первой инстанции незаконно конфисковал используемое обществом оборудование, собственником которого является другое юридическое лицо.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки у общества по протоколу от 22.02.2011 (т.1, л. 68-69) изъяты 10 игровых автоматов, указанных в протоколе осмотра помещения от 22.02.2011.

В соответствии с указанным протоколом осмотра (т.1, л. 47-49) вдоль левой стены помещения расположено 5 игровых автоматов N 1, 2, 3, 4, 5 с серийными номерами 18922182, 65258562, 79135911, 24108540, 72805699, с правой стороны - N 6 ,7, 8, 9, 10 с серийными номерами 75689783, 88473602, 92693013, 82718131, 12328739 соответственно.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что в протоколе изъятия от 22.02.2011 не идентифицированы игровые автоматы, отклоняются, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует о незаконности конфискации оборудования.

В материалах дела также имеется договор аренды от 01.01.2011, заключенный обществом с ООО "Колизей", и приложение к нему (т.2, л. 85-90), в соответствии с которыми вышеуказанное оборудование было передано обществу в аренду.

Из содержания пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Кроме того, обществом в материалы дела не представлено доказательств того, что указанное оборудование находится в собственности ООО "Гермес".

Следовательно, поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принято решение о привлечении общества к административной ответственности, Арбитражный суд Архангельской области правомерно пришел к выводу о необходимости конфискации изъятого имущества.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом не определена судьба ключей, необходимых для активации конфискованного оборудования, отклоняются, поскольку из протокола изъятия от 22.02.2011 не следует, что данные ключи были изъяты в ходе проведения проверки, следовательно, основания для их конфискации у суда первой инстанции отсутствовали.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда.

Поскольку порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, решение о привлечении к административной ответственности вынесено судом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно привлек ООО "Гермес" к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 апреля 2011 года по делу N А05-2071/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гермес" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

А.В. Потеева Н.С. Чельцова