Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2011 г. N 15АП-2809/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-343/2011

02 июня 2011 г.

15АП-2809/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей Н.В. Шимбаревой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от УВД по г. Шахты: не явился, извещен надлежащим образом,

от предпринимателя Джавадовой Н.П.: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Джавадовой Натальи Павловны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.02.2011 по делу N А53-343/2011, принятое судьёй Чернышевой И.В.

по заявлению Милиции общественной безопасности Управления внутренних дел по г. Шахты о привлечении индивидуального предпринимателя Джавадовой Натальи Павловны к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Милиция общественной безопасности Управления внутренних дел по г. Шахты (далее - УВД по г. Шахты) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Джавадовой Натальи Павловны (далее - предприниматель Джавадова Н.П.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 24.02.2011, с учетом исправительного определения от 29.04.2011, заявленные требования удовлетворены. Суд привлек предпринимателя Джавадову Н.П. к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5000 рублей без конфискации оборудования. Также суд постановил возвратить предпринимателю интернет-киоски, изъятые в ходе проверки.

Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается совершение предпринимателем административного правонарушения в виде осуществления деятельности по организации азартных игр без специального разрешения.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель Джавадова Н.П. обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что предприниматель не осуществляла организацию азартных игр, а действовала на основании субагентского договора, в соответствии с условиями которого совершала действия по приему депозитов от клиентов расчетной системы и производила выплату клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в расчетной системе.

В судебное заседание не явились представители УВД по г. Шахты и предпринимателя Джавадовой Н.П., извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, определением старшего инспектор ОБППРиИАЗ УВД по г. Шахты от 08.12.2010 N 516 возбуждено дело об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Дело возбуждено на основании коллективного заявления родительского комитета лицея N 11, расположенного в г. Шахты (N 3222 от 07.12.2010) по факту незаконной предпринимательской деятельности в сфере организации азартных игр в интернет-кафе, расположенном по адресу: г. Шахты, пр. К.Маркса, 58.

В целях проверки фактов, изложенных в коллективном обращении граждан и на основании определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, старшим инспектором ОБППРиИАЗ УВД по г. Шахты проведена проверка деятельности интернет-кафе по адресу: г. Шахты, пр. К. Маркса, 58.

В ходе проверки осуществлен осмотр помещения автомойки "Дельфин", расположенной по адресу: г. Шахты, пр. К. Маркса, 58, по результатам которого составлен протокол осмотра от 14.12.2010. Согласно протоколу осмотра в помещении автомойки "Дельфин" имеется комната площадью примерно 50 кв.м., в которой установлено 8 интернет-киосков с серийными номерами: 3177, 3188, 3209, 3208, 3190, 3189, 3187, 3176. Все оборудование находится в рабочем состоянии, подключено к сети электропитания, в дальнем правом углу расположена стойка, на которой установлен монитор "LG", системный блок черного цвета "KIMPRO", серийный номер отсутствует.

Осмотр произведен с участием двух понятых, арендодателя помещения Галустяна О.Р., а также администратора кафе Сидоренко Н.В. - представителя предпринимателя Джавадовой Н.П. (л.д. 12). В ходе осмотра применялась фотосъемка.

Согласно представленному договору аренды N 2 предприниматель Джавадова Н.П. арендует у предпринимателя Галустян О.Р. (арендодатель) нежилое помещение по адресу: г. Шахты, пр. К. Маркса, 58, общей площадью 50 кв.м. Также арендодатель передает, а арендатор принимает в пользование услуги доступ к сети интернет с телефоном за номером 25-01-53 (л.д. 28).

В ходе проверки также были отобраны объяснения лиц, находившихся в помещении интернет-кафе по адресу: г. Шахты, пр. К. Маркса, 58.

Согласно объяснениям Сидоренко Н.В. она временно работает администратором в интернет-кафе "Надежда", расположенном по адресу: г. Шахты, пр. К. Маркса, 58. В обязанности администратора входит прием денежных средств от населения за пользование интернетом из расчета 50 рублей за один час, после оплаты клиенту предоставляется интернет-киоск с помощью которого клиент выходит в сеть Интернет, в том числе посетители играют в азартные игры, находящиеся на сайтах "интернет-казино". 14.12.2010 сотрудниками милиции была проведена проверка деятельности интернет-кафе "Надежда", ходе которой установлено, что в интернет-кафе расположено 8 интернет-киосков, подключенных к сети электропитания в рабочем состоянии (л.д. 16).

Также объяснения были отобраны у посетителя интернет-кафе Боссерт О.А., согласно его объяснениям 14.12.2010 примерно в 15 час. 30 мин. он приехал на автомойку "Дельфин", где узнал, что в помещении находится интернет-кафе. Зайдя в кафе увидел, что там расположены интернет-терминалы и администратор. Посетитель спросил у администратора о возможности игры в азартную игру на интернет-терминале. Администратор пояснила, сто игра осуществляется через интернет в "виртуальном казино". Посетитель передал администратору 100 рублей, которые администратор перевела в виртуальные деньги, что позволило посетителю начать игру. Примерно через 20 минут в помещение вошли сотрудники милиции с целью проведения проверки (л.д. 17).

На обнаруженные в ходе проверки интернет-киоски с серийными номерами 3177, 3188, 3209, 3208, 3190, 3189, 3187, 3176 был наложен арест согласно протоколу ареста от 14.12.2010 (л.д. 14). Интернет-киоски переданы на хранение Галустяну О.Р.

Также сотрудниками милиции были изъяты системный блок в корпусе черного цвета торговой марки "KIMPRO", о чем составлен протокол изъятия от 14.12.2010 (л.д. 13).

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 14.12.2010, согласно которому по адресу: г. Шахты, пр. К. Маркса, 58 расположен интерактивный клуб предпринимателя Джавадовой Н.П. Клуб расположен в здании автомойки "Дельфин". На момент проверки в помещении находились восемь интернет-киосков ИК-1, в рабочем состоянии, подключенные к сети электропитания.

Акт проверки подписан администратором кафе Сидоренко Н.В., присутствовавшей при проверке интернет-кафе.

По результатам проверки старшим инспектором ОБППРиИАЗ УВД по г. Шахты в отношении предпринимателя Джавадовой Н.П. составлен протокол об административном правонарушении N 0000760/371 от 23.12.2010 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В протоколе указано, что предприниматель Джавадова Н.П. в интернет-кафе, расположенном по адресу: г. Шахты, пр. К. Маркса, 58, осуществляется незаконная деятельность в сфере игорного бизнеса без специального разрешения.

Протокол составлен с участием предпринимателя Джавадовой Н.П., указавшей в объяснениях, что с нарушением она не согласна, поскольку предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса не осуществляет, а предоставляет услуги населению по пользованию всемирной сетью Интернет на основании субагентского договора, заключенного с ООО "Радуга".

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ УВД по г. Шахты обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении предпринимателя Джавадовой Н.П. к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 6 статьи 205 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определены следующие понятия:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Пунктом 8 статьи 4 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

В соответствии с пунктами 1-3 статьи 13 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем:

выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах;

выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах

Статьей 6 Закона N 244-ФЗ установлено, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Из приведенных норм закона следует, что вся осуществляемая в Российской Федерации деятельность по организации и проведению азартных игр подлежит государственному регулированию и может осуществляться только при наличии у субъекта данной деятельности специального разрешения, дающего право на организацию и проведение азартных игр в специально созданных игорных зонах, либо при наличии лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Из материалов дела об административном правонарушении, в том числе протокола осмотра, акта проверки, объяснений администратора интернет-кафе, посетителя интернет-кафе, протокола об административном правонарушении следует, что в принадлежащем предпринимателю Джавадовой Н.П. интернет-кафе "Надежда" по адресу: г. Шахты, пр. К. Маркса, 58, осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, поскольку посетителям интернет-кафе оказываются услуги по доступу к азартным играм, размещенным в сети Интернет через установленные в кафе интернет-терминалы (интернет-киоски), подключенные к сети Интернет. При этом посетители без оформления каких-либо платежных документов оплачивают денежные средства администратору кафе в целях доступа к игре (ставка); в случае выигрыша администратор выдает соответствующую сумму выигрыша посетителю кафе в виде наличных денежных средств. Таким образом, осуществляемая деятельность имеет все признаки организации и проведения азартных игр, однако специальное разрешение на осуществление данного вида деятельности у предпринимателя отсутствует.

Таким образом, действия предпринимателя по организации и проведению азартных игр в интернет-кафе путем предоставления доступа к азартным играм в сети интернет, с принятием ставки и выплатой выигрыша, при отсутствии у предпринимателя разрешения на осуществление данной деятельности (разрешение может быть выдано только на деятельность в специальных игорных зонах), образуют объективную сторону правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Предприниматель Джавадова Н.П., как лицо, осуществляющее организацию азартных игр без наличия специального разрешения, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. С субъективной стороны правонарушение характеризуется виной в форме умысла или неосторожности. Имея возможность для соблюдения установленных требований к организации азартных игр, предприниматель не принял необходимых мер по соблюдению возложенной на него обязанности по недопущению осуществления деятельности вне игорной зоны без наличия специального разрешения.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности заявителем не представлено.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы предпринимателя Джавадовой Н.П. о том, что предприниматель не осуществляла организацию азартных игр, а действовала на основании субагентского договора, в соответствии с условиями которого совершала действия по приему депозитов от клиентов расчетной системы и производила выплату клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе расчетной системы.

Судом установлено, что между ООО "Радуга" и предпринимателем Джавадовой Н.П. заключен субагентский договор N 1074 от 22.11.2010, согласно которому субагент от своего имени, но за счет агента обязуется: безвозмездно предоставлять клиентам доступ в систему "WebCash"; осуществлять действия по приему входящих платежей о клиентов; передавать входящие платежи, принятые от клиентов (отправителей) клиентам (получателям) по указанным реквизитам; производить выплату клиента денежных средств, имеющихся на их балансе в системе.

Материалами дела подтверждается, что доступ к электронной платежной системе "WebCash" использовался предпринимателем в целях организации и проведения азартных игр, поскольку использование электронной платежной системы позволяло производить расчеты с участниками игры: принимать от них ставки и выплачивать выигрыши.

Указанные обстоятельства не опровергнуты предпринимателем.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что целям организации азартных игр отвечает также используемое в этих целях оборудование - интернет-терминалы.

Из материалов дела следует, что интернет-терминалы приобретены предпринимателем Джавадовой Н.П. по договору поставки оборудования N 458 от 12.11.2010 у ООО "Юнисэил".

При этом согласно спецификации к договору оборудование представляет собой интернет-киоски, состоящие из программно-технической "начинки" (блока питания, материнской платы, оперативной памяти, программного обеспечения, жесткого диска, процессора), а также корпуса интернет-киоска с техническими приспособлениями.

Корпус киоска состоит из непосредственно корпуса, монитора ЖК размером 17 дюймов, сенсорного экрана, колонок, светильника. Таким образом, интернет-киоск представляет собой техническое устройство, в котором имеется программное обеспечение, позволяющее использовать киоск как компьютер, в том числе получать доступ в сеть Интернет. При этом киоск имеет большой, подсвеченный сенсорно-управляемый экран (реагирующий на прикосновения): большой экран способствует лучшему восприятию игр игроками, отсутствие у интернет-киоска клавиатуры и стандартного интернет-браузера позволяет клиентам использовать только те программы, которые высвечиваются на экране интернет-киоска (программы запускаются нажатием на соответствующие сенсорные кнопки) - в настоящем случае это игровые программы "интернет-казино".

Доводы предпринимателя о деятельности в качестве субагента не могут быть приняты также по следующим основаниям.

В статье 8 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 N 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия специального разрешения на организацию и проведение азартных игр на территории РФ как у предпринимателя, так и у ООО "Радуга", и у иностранной компании, которой принадлежит платежная система "WebCash".

Также предпринимателем не представлено доказательств принятия мер по соблюдению требований закона о недопустимости проведения азартных игр без наличия специального разрешения, вне игорной зоны и с использованием средств сети "Интернет", что прямо запрещено законом.

Без деятельности предпринимателя по предоставлению услуг электронной платежной системы, по приему ставок и выдаче выигрышей, азартная играя не могла быть осуществлена посетителями интернет-кафе.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждается виновное совершение предпринимателем Джавадовой административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление УВД по г. Шахты.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

В силу ч. 3 ст. 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

С учетом приведенных положений суд первой инстанции, назначив предпринимателю наказание без конфискации оборудования, возвратил предпринимателю интернет-киоски в количестве 8 штук, арестованные в ходе проверки.

Таким образом, решение суда от 24.02.2011 является законным и обоснованным, основания для его отмены судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 февраля 2011 года по делу N А53-343/2011 с учетом определения от 29.04.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

Н.В. Шимбарева С.С. Филимонова