Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2011 г. N 01АП-1566/11

г. Владимир

03 июня 2011 г.

Дело N А38-3744/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01.06.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.06.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Ю.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 25.01.2011

по делу N А38-3744/2010,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт"

о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 14.10.2010 по делу N 03-47/20 и предписаний от 14.10.2010 N 1 и N 2,

при участии:

от открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" - Линченко Н.А. по доверенности от 25.11.2010 N 140/10,

и установил:

открытое акционерное общество "Мариэнергосбыт" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 14.10.2010 N 03-47/20 и предписаний Управления от 14.10.2010 N 1 и N 2.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Меньшиков Владимир Юрьевич (далее - Предприниматель), Республиканская служба по тарифам Республики Марий Эл (далее - Республиканская служба).

Решением от 25.01.2011 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителю в удовлетворении требований.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, а также заявило ходатайство о рассмотрении жалобы без его участия.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу просил в ее удовлетворении отказать, решение суда - оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 25.01.2011 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела, на основании жалобы Предпринимателя Управление приказом от 01.03.2010 N 36 возбудило в отношении Общества дело N 03-47/20 по признакам нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела установлено, что 01.01.2009 между Предпринимателем и Обществом заключены договоры энергоснабжения N 6182 и N 10094 на поставку электрической энергии. Дополнительным соглашением от 31.08.2009 указанные договоры объединены в один договор энергоснабжения от 01.01.2009 N 6182.

30.11.2009 Предприниматель обратился к Обществу с заявкой на заключение нового договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с 00 часов 00 минут 01.01.2010, в которой также просил расторгнуть действующий договор энергоснабжения от 01.01.2009 N 6182 с 24 часов 00 минут.

Получив проект договора купли-продажи электрической энергии от 01.01.2010 N 10389, Предприниматель направил Обществу протокол разногласий.

Письмом от 26.01.2010 N 252 Общество сообщило Предпринимателю о возвращении протокола разногласий к договору купли-продажи электрической энергии от 01.01.2010 N 10389 без рассмотрения и подписания, предложив предоставить копию заключенного с сетевой организацией договора на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Управление не усмотрело в бездействии Общества нарушения антимонопольного законодательства и решением от 03.06.2010 прекратило производство по делу N 03-47/20. Квалифицировав отказ гарантирующего поставщика как уклонение от заключения договора купли-продажи электрической энергии, Управление тем не менее признало обоснованной причину такого отказа - отсутствие в Республике Марий Эл утвержденного тарифа на куплю-продажу электрической энергии, что, по мнению антимонопольного органа, являлось экономическим препятствием для заключения договора.

Решением от 06.09.2010 по делу N А38-2604/2010 Арбитражный суд Республики Марий Эл признал недействительным и не соответствующим статье 10 Закона о защите конкуренции решение Управления от 03.06.2010 N 03-47/20 и обязал Управление устранить допущенные нарушения путем повторного рассмотрения в установленном порядке заявления Предпринимателя от 27.01.2010 о нарушении Обществом антимонопольного законодательства в месячный срок со дня принятия арбитражным судом решения.

При новом рассмотрении заявления Предпринимателя Управлением 14.10.2010 принято решение N 03-47/20, которым в действиях Общества признан факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в необоснованном оставлении без рассмотрения протокола разногласий к договору купли-продажи электрической энергии и в незаконном направлении письма от 26.01.2010 N 252, содержащего угрозу ограничения режима потребления электроэнергии, что имеет своим результатом ущемление интересов Предпринимателя в виде нарушенного права на заключение договора купли-продажи электрической энергии, а также угрозу ущемления его интересов, поскольку прекращение энергоснабжения объектов Предпринимателя могло повлечь создание препятствий в осуществлении его предпринимательской деятельности.

Кроме того, Обществу выданы предписания от 14.10.2010: N 1, которым ему указано на необходимость в 7-дневный срок со дня получения предписания рассмотреть протокол разногласий к договору купли-продажи электрической энергии от 01.01.2010 N 10389, и N 2, которым Обществу предложено в 7-дневный срок со дня получения предписания отозвать письмо от 26.01.2010 N 252, направленное Предпринимателю.

Общество не согласилось с указанными ненормативными актами антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приведенный в указанной норме перечень действий, которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2009 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом, если не доказано иное, доля признается равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что приказом Управления от 30.06.2005 N 46 (с изменениями от 07.12.2007 N 101 и от 08.06.2009 N 55) Общество внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % по позиции "купля-продажа (поставка) электрической энергии" с долей более 50% на территории Республики Марий Эл.

На территории Республики Марий Эл Общество является единственным гарантирующим поставщиком электрической энергии.

Таким образом, Общество занимает доминирующее положение по отношению к потребителям присоединенных к эксплуатируемым им сетям и, соответственно, на него распространяются запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя об отсутствии его доминирующего положения на рынке реализации электрической энергии противоречат фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Согласно статье 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи, договору поставки электрической энергии. В случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика является обязательным для гарантирующего поставщика.

В статье 3 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

При этих условиях суд с учетом положений статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации верно указал, что заключение договора купли-продажи электрической энергии для Общества является обязательным, Общество должно было составить и направить проект договора Предпринимателю.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 утверждены Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила функционирования розничных рынков), согласно пункту 62 которых лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение необходимых для его заключения условий: присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору.

В соответствии с пунктом 63 Правил функционирования розничных рынков в течение 30 дней со дня получения заявки о заключении договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) гарантирующий поставщик обязан ее рассмотреть и направить (передать) заявителю подписанный со своей стороны проект соответствующего договора, а в случае если заявителем представлен проект договора - подписать его или направить ему протокол разногласий. В случае несогласия с условиями, содержащимися в проекте договора или протоколе разногласий, заявитель вправе в свою очередь направить гарантирующему поставщику протокол разногласий. Гарантирующий поставщик обязан в течение 7 дней со дня получения от заявителя указанного протокола разногласий принять меры по урегулированию разногласий либо в письменной форме уведомить заявителя об отказе во внесении полученных предложений в проект договора с указанием причин отказа, которые могут быть обжалованы заявителем в суде. Гарантирующий поставщик, получивший протокол разногласий, но не принявший мер по урегулированию указанных разногласий и не направивший заявителю мотивированный отказ в учете их в проекте договора в установленный срок, обязан возместить понесенные заявителем убытки, вызванные уклонением от заключения договора в соответствии с законодательством Российской Федерации, что не освобождает его от обязанности заключить договор.

Проанализировав указанные нормы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что при получении от хозяйствующего субъекта протокола разногласий Общество обязано было предпринять необходимые меры для урегулирования разногласий при заключении договора купли-продажи электрической энергии либо направить мотивированный отказ в учете их в проекте договора, однако не предприняло в этих целях соответствующих действий.

В свою очередь, направляя в адрес Предпринимателя протокол разногласий к договору купли-продажи электрической энергии без рассмотрения и подписания, а также требуя на основании пункта 69 Правил функционирования розничных рынков представления заверенной копии заключенного с сетевой организации договора на оказание услуг по передаче электрической энергии, Общество предупредило, что вынуждено уведомить сетевую организацию о прекращении исполнения обязательств сторон по договору энергоснабжения N 6182 (письмо от 26.01.2010 N 252).

В данном случае угроза введения ограничения режима потребления электроэнергии была воспринята Предпринимателем реально, что подтверждено его представителем и в суде первой инстанции.

Вместе с тем разделом XIII Правил функционирования розничных рынков урегулирован порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии в случае необходимости принятия неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварий. Исчерпывающий перечень случаев введения ограничения потребления закреплен в пункте 161 Правил.

Пунктом 169 названных Правил установлено, что прекращение исполнения обязательств сторон по договору является основанием для введения полного ограничения режима потребления, если не вступил в действие новый договор энергоснабжения, договор купли-продажи (поставки) электрической энергии или договор оказания услуг по ее передаче, заключенный с потребителем.

Как правомерно отметил суд, из содержания заявки Предпринимателя от 30.11.2009 N 100 о заключении договора купли-продажи электрической энергии и о расторжении договора энергоснабжения следует, что его действия были направлены на продолжение договорных отношений с Обществом по поставке электрической энергии, но по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии, а не по договору энергоснабжения. Данные обстоятельства подтверждены фактическим продолжением поставки потребителю электрической энергии после 01.01.2010.

При этих условиях у Общества отсутствовали правовые основания для оставления без рассмотрения протокола разногласий к договору купли-продажи электрической энергии, а также для направления Предпринимателю письма от 26.01.2010 N 252, содержащего угрозу ограничения потребления электроэнергии.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что названные действия Общества являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии и нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом судом учтено, что Общество является единственным гарантирующим поставщиком, оказывающим решающее влияние на общие условия обращения товара на указанном товарном рынке, а также публичный характер договора купли-продажи электрической энергии.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным утверждение Общества о том, что отсутствие установленного уполномоченным органом исполнительной власти тарифа для расчетов по договорам купли-продажи электрической энергии и невозможность его расчета являются экономическим препятствием к заключению и исполнению Обществом договоров купли-продажи электрической энергии.

Из содержания статей 421, 422, 424 Гражданского кодекса Российской Федерации и положений законодательства об электроэнергетике следует, что условие о цене электрической энергии не является условием, в отношении которого между сторонами должно быть достигнуто соглашение, так как в отношении электрической энергии осуществляется государственное регулирование цен и тарифов. Следовательно, само по себе отсутствие тарифа для покупателя не препятствуют заключению договора купли-продажи электрической энергии.

Довод Общества со ссылкой на пункт 62 Правил функционирования розничных рынков о том, что заключение договора купли-продажи электрической энергии невозможно без представления гарантирующему поставщику договора на оказание услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией, также правомерно отклонен судом. Возможность отказа гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии в случае отсутствия заключенного между потребителем и сетевой организацией договора на оказание услуг по передаче электрической энергии законодательством об электроэнергетике не предусмотрена. Более того, 12.02.2010 между Предпринимателем и открытым акционерным обществом "МРСК Центра и Приволжья" филиалом "Мариэнерго" заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии N 38/10.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу частей 1, 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства и выдают хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган, основываясь на достоверных доказательствах, подтверждающих намерение Общества на достижение противоправного результата - ущемление интересов Предпринимателя, выразившееся в необоснованном оставлении без рассмотрения протокола разногласий к договору купли-продажи электрической энергии и направлении Предпринимателю письма от 26.01.2010 N 252, содержащего угрозу ограничения потребления электроэнергии, при отсутствии на то законных оснований, установил злоупотребление заявителем доминирующим положением и признал его действия нарушением антимонопольного законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности антимонопольным органом указанных фактов и, соответственно, о признании Общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Повторно исследовав по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства в их совокупности, установив фактические обстоятельства дела и применив вышеназванные нормы законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах его компетенции, соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Выданные Обществу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, также не противоречат закону и не нарушают прав заявителя, поскольку не возлагают на него незаконной обязанности исходя из содержательно-правового смысла статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции, заявитель не представил, а потому основания для признания оспариваемых ненормативных актов Управления недействительными отсутствуют.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требований.

Доводам Общества судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Арбитражный суд Республики Марий Эл в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы основаны на правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам, основанным на неверном толковании норм права и противоречащим фактическим обстоятельствам дела, удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 25.01.2011 по делу N А38-3744/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова В.Н. Урлеков