Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2009 г. N 18АП-7406/09

г. Челябинск

01 октября 2009 г.

N 18АП- 7406/2009 Дело N А34-1727/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 октября 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., судей Арямова А.А., Малышева М.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Багдасарян Г.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Карат" на решение Арбитражного суда Курганской области от 08 июля 2009 года по делу N А34-1727/2009 (судья Гусева О.П.), при участии от Общества с ограниченной ответственностью "Карат" - Михеевой Е.И. (доверенность от 20.02.2009), от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану - Черва С.В. (доверенность от 11.01.2009 N 05-13/49), Шахиной В.А. (доверенность от 25.05.2009 N 05-13/14297),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Карат" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "Карат") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением (т.1, л.д.2-7) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.02.2009 N 13-25/4997 в части доначисления единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 2 454 577 рублей, в том числе за 2005 год - 229 234 рубля, за 2006 год - 1 038 730 рублей, за 2007 год - 1 186 613 рублей; пени по ЕСН в сумме 479 784,38 рублей, штрафа по ЕСН в размере 890 137,20 рублей, в том числе за 2006 год - 415 492 рубля, за 2007 год - 474 645, 20 рублей.

Решением суда первой инстанции от 08.07.2009 (судья Гусева О.П.) в удовлетворении заявленных требований налогоплательщика отказано (т.18, л.д.63-69).

Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой (т.21, л.д.87-91), в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Общество в апелляционной жалобе считает решение суда первой инстанции незаконным, ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что судом первой инстанции не было принято во внимание, что работники общества с ограниченной ответственностью "Выбор-плюс" (деле - ООО "Выбор-плюс") в трудовых отношениях с ООО "Карат" не состояли, обществом изначально был избран способ ведения предпринимательской деятельности с использованием наемной рабочей силы, что было необходимо ООО "Карат" для обеспечения непрерывности продаж. Общество считает законным использование в своей деятельности договоров аутсорсинга, которое позволило улучшить показатели финансово-хозяйственной деятельности. Полагает, что возможность достижение того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Вывод налогового органа о создании ООО "Выбор-плюс" по инициативе учредителей ООО "Карат" заявитель считает необосновнным, поскольку он сделан лишь на основании показаний свидетеля. Заявитель отмечает, что налоговым органом не было представлено каких-либо дополнительных доказательств, подтверждающих данный вывод.

Налогоплательщик указывает, что ООО "Выбор-плюс" получало прибыль от оказания услуг ООО "Карат", что, по мнению общества, свидетельствует об отсутствии в действиях ООО "Карат" стремления получить необоснованную налоговую выгоду.

Податель апелляционной жалобы считает факт совпадения местонахождения ООО "Выбор-плюс" и ООО "Карат" не подтвержденным материалами дела, и указывает, что факт регистрации указанных юридических лиц по одному адресу не может свидетельствовать о недобросовестности ООО "Карат".

Налогоплательщик полагает, что в его действиях отсутствует необоснованная налоговая выгода, выразившаяся в занижении налоговой базы по ЕСН, поскольку ООО "Карат" с момента учреждения не относится к плательщикам ЕСН.

ООО "Карат" указывает, что ему не может вменяться в вину неисполнение или ненадлежащее исполнение контрагентами своих обязанностей, в силу действующей презумпции добросовестности налогоплательщика, общество не может быть поставлено в зависимость от добросовестности действий контрагента.

Общество считает, что выводы суда, положенные в основу вынесенного решения по делу, основанные на показаниях свидетелей, изложенных в протоколах допроса, необоснованны, поскольку не подтверждены другими письменными доказательствами по делу.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным, указывает на правильное применение судом норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Инспекция просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает, что общество, применяя в своей деятельности договоры аутсорсинга, формально, не нарушая налоговое законодательство, фактически злоупотребляет предоставленными ему правами.

По мнению инспекции, действия заявителя не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий. Получение обществом необоснованной налоговой выгоды осуществлялось путем уменьшения налоговой базы по ЕСН в связи с использованием схемы, при которой проводится набор работников в организацию, освобожденную от уплаты ЕСН (ООО "Выбор-плюс" применяет УСНО), с которой заключается договор на оказание услуг по предоставлению персонала для фактического работодателя. В результате такой схемы фактический работодатель (заявитель) уплачивает ЕСН в гораздо меньшем размере в связи с отсутствием работников в штате и сокращением фонда заработной платы.

Налоговый орган считает, что материалами дела подтвержден факт осуществления ООО "Карат" выплат в пользу физических лиц - наемных работников.

Инспекция утверждает, что ООО "Карат" и ООО "Выбор-плюс" признаются в проверяемом периоде взаимозависимыми лицами для целей налогообложения. Поясняет, что ООО "Выбор-плюс" специализированной организацией по предоставлению персонала не являлось, прием работников осуществляло формально, цель получения экономического эффекта в результате своей деятельности не преследовало, финансово зависело от общества, собственных основных фондов не имело, осуществляло деятельность по одному адресу с ООО "Карат".

Совокупность данных обстоятельств, по мнению инспекции, свидетельствует о недобросовестности ООО "Карат" в отношении уменьшения налоговых обязательств по ЕСН.

В судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кургану была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005 по 30.09.2008.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что в проверяемом периоде налогоплательщик осуществлял деятельность на основании договоров с обществом с ограниченной ответственностью "Выбор-Плюс" от 24.02.2005 N 001/05 (т. 4 л.д. 65-72) на оказание услуг по предоставлению рабочей силы для работы в магазине "Эксперт", от 01.03.2006 N 001/06, от 12.10.2007 N 001/07 (т. 4 л.д. 73-82).

По результатам проверки инспекцией был составлен акт от 27.01.2009 N 13-7 (т. 3 л.д. 13-47) и с учётом возражений Общества с ограниченной ответственностью "Карат" (т. 2 л.д. 3-6) принято решение от 25.02.2009 N 13-25/4997 (т. 2 л.д. 123-159), которым налогоплательщику доначислен ЕСН в сумме 2 454 577 руб., в том числе: за 2005 год - 229 234 руб.; за 2006 год - 1 038 730 руб.; за 2007 год - 1 186 613 руб.; пени по ЕСН - 479 784 руб. 38 коп.; штрафа по ЕСН в сумме 890 137 руб. 20 коп., в том числе: за 2006 год - 415 492 руб.; за 2007 год - 474 645 руб. 20 копеек.

Не согласившись с решением инспекции, 16.03.2009 общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Курганской области (т. 2 л.д. 7-10).

Письмом от 23.03.2009 N 08-22/01/02833 (т. 2 л.д. 11) апелляционная жалоба Общества была оставлена налоговым органом без рассмотрения, как подписанная неуполномоченным лицом.

01.04.2009 общество вновь обратилось с жалобой в Управление ФНС России по Курганской области (т. 2 л.д. 103-106).

Решением Управления ФНС России по Курганской области от 04.05.2009 N 67 (т. 3 л.д. 110-114) в удовлетворении жалобы было отказано.

Считая решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану от 25.02.2009 N 13-25/4997 незаконным, ООО "Карат" обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Объектом налогообложения ЕСН для организаций в силу пункта 1 статьи 236 НК РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 24.02.2005 главным бухгалтером заявителя Смирновой О.Е. было учреждено ООО "Выбор-плюс", в котором она заняла должность директора, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ (т.10 л.д. 1-32), протоколом допроса Смирновой О.Е. N 871 от 03.12.2008 (т. 16 л.д. 128-135).

Основной вид деятельности ООО "Выбор-Плюс" по ОКВЭД - найм рабочей силы и подбор персонала. В проверяемом периоде находилось на упрощённой системе налогообложения, в соответствии с п.п. 15 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации, имело среднюю численность работников не более 100 человек (т. 4 л.д. 48-49).

При этом штатная численность работников ООО "Карат" в проверяемом периоде составляла 2 человека (директор и главный бухгалтер), что подтверждается расчётными ведомостями за период с марта 2005 года по декабрь 2007 года (т. 4 л.д. 85-118), штатными расписаниями (т. 9 л.д. 83-88), табелями учёта рабочего времени (т. 9 л.д. 89-123).

В период с 24.05.2005 по 30.08.2006 ООО "Выбор-Плюс" было зарегистрировано по адресу г.Курган, пр.Машиностроителей, 2-В, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ (т.10 л.д. 1-32), где заявитель арендует нежилые помещения под свой магазин "Эксперт" (салон 18), через который осуществляет розничную торговлю бытовыми электротоварами, радио- и телеаппаратурой.

После изменения юридического адреса 31.08.2006 ООО "Выбор-Плюс" фактически продолжало осуществлять деятельность по адресу первоначальной регистрации, что подтверждается показаниями свидетелей Колоденского В.В. (протокол опроса N 863 от 24.11.2008 (т.1 л.д. 170-174)), Смирновой О.Е. (протокол допроса N 871 от 03.12.2008 (т.16 л.д. 128-135)), Пшеничниковой И.Н. (протокол допроса N 16 от 26.11.2008 (т.1 л.д.10-110)), Килуновой А.А. (протокол допроса N 870 от 27.11.2008(т.1 л.д. 115-119)), Евтушенко Г.А. (протокол допроса N 853 от 19.11.2008 (т.18 л.д. 26-30)), Белозерова А.Н. (протокол допроса N 857 от 20.11.2008 (т.18 л.д. 6-10)), Неупокоевой А.А. (протокол допроса N 855 от 20.11.2008 (т.18 л.д. 11-16)), Машкина Е.Н. (протокол допроса N 864 от 09.12.2008 (т.18 л.д. 31-34)), Дудина С.Н. (протокол допроса N 866 от 09.12.2008 (т.18 л.д. 35-38)), Важенина Т.А. (протокол допроса N 865 от 08.12.2008(т.1 л.д. 128-132)).

Согласно показаниям бывших директоров ООО "Выбор-Плюс" Важенина Т.А. и Смирновой О.Е. подбор персонала для работы в магазине "Эксперт" в г. Кургане производился представителями сети магазинов "Эксперт" из г. Челябинска задолго до начала работы магазина "Эксперт" в г. Кургане (протокол допроса Смирновой О.Е. N 871 от 03.12.2008 (т.16 л.д. 128-135), протокол допроса Важенина Т.А. N 865 от 08.12.2008(т.1 л.д. 128-132)).

Из показаний Смирновой О.Е. также следует, что ООО "Выбор-Плюс" было создано ею по инициативе учредителей ООО "Карат" из г. Челябинска, чтобы оказывать услуги по предоставлению персонала. Именно учредители Общества ещё до начала работы и открытия магазина "Эксперт" в г. Кургане начали работу по подбору персонала, путем подачи рекламных объявлений и проведения собеседований, которые проходили в Центре занятости и в РА Репатриация в г. Кургане.

Оформление заранее набранного учредителями заявителя персонала произошло одновременно 24.02.2005 в день постановки ООО "Выбор-Плюс" на учёт в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану, что подтверждается штатным расписанием ООО "Выбор-плюс" от 24.02.2005 (т. 10 л.д. 53-55), заявлениями о приёме на работу (т. 10 л.д. 127-150, т. 11 л.д. 1-140), приказами о приёме на работу от 24.02.2005 (т. 5 л.д. 35-103, т. 11 л.д. 141-150, т. 12 л.д. 1-150, т. 13 л.д. 1-39), трудовыми договорами от 24.02.2005 (т. 8 л.д. 1-94).

В этот же день - 24.02.2005, между Заявителем (заказчик) и ООО "Выбор-Плюс" (исполнитель) был заключён договор N 001/05 от 24.02.2005 на оказание услуг по предоставлению рабочей силы (т. 4 л.д. 65-72), подписанный со стороны ООО "Выбор-Плюс" директором Смирновой О.Е.

В соответствии с заключённым договором от 24.02.2005 общество в этот же день предоставило ООО "Выбор-Плюс" штатное расписание-заявку на персонал в количестве 80 штатных единиц, подписанное главным бухгалтером Смирновой О.Е. и утверждённое директором Колоденским В.В. (т. 9 л.д. 136).

На основании штатного расписания - заявки заявителя от 24.02.2005 (т. 9 л.д. 136) ООО "Выбор-Плюс" предоставило Заказчику весь свой персонал в количестве 80 человек.

В период с 24.02.2005 по 14.02.2006 заявителем были заключены договоры о полной материальной ответственности с работниками, согласно которым работодателем значилось ООО "Карат", а не ООО "Выбор-Плюс".

Позже с 01.03.2006 договоры о полной материальной ответственности с работниками были перезаключены ООО "Выбор-Плюс". Однако, как подтверждается сводными оборотно-сальдовыми ведомостями ООО "Выбор-Плюс" за 2005, 2006, 2007, показаниями свидетелей Смирновой О. Е. (т.16 л.д. 128-135), Важенина Т.А. (т.1 л.д. 128-132), Пшеничниковой И.Н. (т.1 л.д.10-110) товарно-материальных ценностей ООО "Выбор-Плюс" не имело.

Штатная численность работников ООО "Выбор-плюс" составляла: с 24.02.05 - 80 человек; с 01.03.2006 - 84 человека; с 01.08.2007 - 85 человек, что подтверждается штатным расписанием организации, трудовыми договорами (т. 7 л.д. 119-163, т. 8 л.д. 1-143, т. 13 л.д. 40-150, т. 14 л.д. 1-128).

Как следует из анализа табелей учета рабочего времени персонала, расчётных ведомостей по начислению зарплаты сотрудникам, предоставленных ООО "Выбор-Плюс" за 2005-2007 г..г. (т. 6 л.д. 1-103), платёжных ведомостей (т. 6 л.д. 104-136, т. 7 л.д. 1-65) оборотно-сальдовой ведомости и карточки счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" (т. 4 л.д. 50-51), все работники, принятые в ООО "Выбор-Плюс", предоставлялись по договорам об оказании услуг ООО "Карат".

В период 2005-2007 г.г. ООО "Карат" являлся единственным клиентом ООО "Выбор-Плюс".

Доход ООО "Выбор-Плюс" получало исключительно от оказания услуг по предоставлению персонала заявителю (т. 4 л.д. 53-59). В 2005-2007 г.г. денежные средства поступали на расчетный счет ООО "Выбор-Плюс" только от налогоплательщика, что подтверждается карточками счетов 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками", 51 "Расчётный счёт" за 2005, 2006, 2007 г.г. (т. 9 л.д. 23-82).

Как показали опрошенные работники о вакансиях в ООО "Карат" они в основном через знакомых, либо сами по своей инициативе приходили в магазин "Эксперт". Собеседование с ними, заключение договоров проводилось здесь же, трудовые книжки работники отдавали в бухгалтерию ООО "Карат" (протоколы допроса Белозерова А.Н. N 852 от 20.11.08 (т. 1 л.д. 165-169), Неупокоевой А.А. N 855 от 20.11.08 (т. 18 л.д. 11-16), Шевченко О.Б. N854 от 20.11.08 (т. 18 л.д. 21-25), Евтушенко Г.А. N853 от 19.11.08 (т. 18 л.д. 26-30), Килуновой А.А. N870 от 27.11.08 (т. 1 л.д. 115-119), Смирновой О.Е. N 871 от 03.12.2008 (т. 16 л.д. 128-135), Машкина Е.Н. N 864 от 09.12.2008 (т. 18 л.д. 31-34), Дудина С.Н. N 866 от 09.12.2008 (т. 18 л.д. 35-38), Важенина Т.А. N 865 от 08.12.2008 (т. 1 л.д. 128-132)).

Бухгалтерский учет и учёт зарплаты и кадровая работа в обеих организациях осуществлялся в помещении магазина "Эксперт", на одном компьютере, в котором были заведены отдельные базы по ООО "Карат" и по ООО "Выбор-Плюс" программа "Зарплата и кадры", учёт вёлся одним и тем же бухгалтером-расчётчиком, сначала Соколовой Е.С., впоследствии Килуновой А.А., также предоставленных по договору найма персонала. Рабочее место бухгалтера-расчётчика находилось в помещении магазина "Эксперт" в одной комнате с главным бухгалтером, что подтверждается показаниями свидетелей Смирновой О.Е. Килуновой А.А., Пшеничниковой И.Н. (т.1 л.д.10-110, 115-119, т. 16 л.д. 128-135).

Из показаний Килуновой А.А., работающей по договору оказания услуг по предоставлению персонала заместителем главного бухгалтера в ООО "Карат", следует, что учёт затрат, а также учёт зарплаты и кадров в ООО "Выбор-Плюс" вёлся ею параллельно с выполнением обязанностей по месту её работы в ООО "Карат", в помещении магазина "Эксперт" ООО "Карат", которое осуществляло контроль за правильностью начисления заработной платы.

Заработная плата работникам ООО "Выбор-плюс" до июня 2006 года выплачивалась Смирновой О.Е. лично по платёжным ведомостям (т. 6 л.д. 104-136, т. 7 л.д. 1-65), по месту нахождения ООО "Карат", с июня 2006 года заработную плату сотрудники получали на пластиковые карты "Альфа-Банк" (т. 7 л.д. 66-103). При этом, расчётные ведомости по зарплате ООО "Выбор-Плюс", проверялись главным бухгалтером заявителя, после чего они передавались директору ООО "Выбор-Плюс" для зачисления на зарплатные карточки работников (протокол допроса бухгалтера Килуновой А.А. от 27.11.2008 N 870 (т.1 л.д. 115-119).

Размер оплаты услуг, согласно договоров предоставления персонала, соответствовал фонду оплаты труда предоставленного персонала, и при отсутствии работника по уважительной причине (болезнь, отпуск) оплата за предоставленный персонал не уменьшалась, что косвенно подтверждает, что заявитель фактически оплачивал и больничные, и отпуска предоставленных работников (т. 15 л.д. 124-150, т. 16 л.д. 1 -150, т. 17 л.д. 1-20).

Размер премий сотрудников зависел от объёма продаж ООО "Карат". Распределением премий сотрудникам по итогам работы за месяц занимался директор заявителя Колоденский В.В., что подтверждается показаниями свидетелей Важенина Т.А. (протокол допроса N 865 от 08.12.2008(т. 1 л.д. 128-132)), информацией, представленной ООО "Выбор-Плюс" по требованию N 2791 от 21.11.08 (т. 18 л.д. 48).

Из протокола допроса директора ООО "Карат" Колоденского В.В. следует, что зарплата работников магазина "Эксперт" состоит из оклада согласно штатному расписанию ООО "Карат" и премии, которая зависит от вклада каждого отдельного продавца-консультанта, от его продаж в процентном отношении. Денежные средства, включая оклады и премии, перечисляются в составе суммы за услуги по предоставлению персонала в ООО "Выбор-Плюс", которое перечисляло их на карточки сотрудников (протокол допроса Колоденского В.В. N 863 от 24.11.08 (т.1 л.д. 170-174)).

Заявителем не представлены предусмотренные договором ежеквартальные письменные отчеты ООО "Выбор-Плюс" о проделанной работе.

Согласно показаниям главного бухгалтера ООО "Карат" Пшеничниковой И.Н. отчеты о проделанной работе не составлялись, поскольку ООО "Выбор-Плюс" осуществляет свою деятельность по одному адресу с заявителем, в связи с чем главный бухгалтер ООО "Карат" всегда был осведомлен обо всех операциях, проводимых в ООО "Выбор-Плюс". Суммы, подлежащие перечислению за услуги, оговаривались устно (протокол допроса N 16 от 26.11.2008).

Таким образом, установленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля и в ходе судебного разбирательства обстоятельства дела позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога.

Нахождение организаций по одному адресу; формальность трудовых отношений работников с ООО "Выбор-Плюс", фактическое исполнение работниками трудовых функций в организации налогоплательщика; отсутствие деятельности по подбору персонала для сторонних организаций, ведение заявителем бухгалтерского учета и кадровой работы ООО "Выбор-Плюс" также подтверждают данные выводы.

Доказанной является и вина налогоплательщика, предусмотренная п. 3 ст. 122 НК РФ при совершении данного налогового правонарушения.

Так, согласно пункту 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

При этом об умышленной форме вины Общества свидетельствует согласованность действий учредителей и руководящего состава обществ и их осведомленность о действиях друг друга.

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в действительности исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика в налоговых правоотношениях, равно как, нормами пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, нормами части 1 стать 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность по доказыванию фактов, обосновывающих законность принятия обжалуемого (оспариваемого) заявителем решения, применительно к данному случаю, возлагается на налоговый орган.

В данной ситуации Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Кургану факт получения необоснованной налоговой выгоды ООО "Карат" установила и доказала.

Наличие положений части 1 стать 65, части 5 стать 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не означает, что с налогоплательщика снимается обязанность по доказыванию тех обстоятельств, на которые он ссылается.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на факты предоставления ООО "Выбор-Плюс" рабочей силы сторонним организациям, в частности ООО "Кристалл". Однако, как правильно установлено судом первой инстанции работники Осинцев А.С., Шевченко О.Б., Кечесова О.А., Евтушенко Г.А, Бичуль А.В. согласно приказам о приеме на работу, табелей рабочего времени и трудовых договоров являются работниками ООО "Карат", направленными в командировку в г. Красноярск и г. Абакан. Трудовые отношения с указанными работниками заявителем не прекращены, им начисляется заработная плата.

ООО "Карат" указывает на то, что заключение договоров с кадровыми агентствами было экономически обосновано и было направлено на улучшение показателей финансово-хозяйственной деятельности.

Указанные доводы налогоплательщика нельзя признать обоснованными и документально подтвержденными. В рассматриваемой ситуации, указание налогоплательщиком на наличие вышеупомянутых обстоятельств не отвечает на вопрос о том, каким именно образом найм персонала через ООО "Выбор", которое, как установлено в ходе проверки, фактически не осуществляло подбор персонала, повлек за собой возникновение у налогоплательщика именно экономической, а не налоговой выгоды.

Соответствующее экономическое обоснование, из которого следовало бы, что налоговая выгода не является исключительным мотивом применения договора найма персонала при такого рода деятельности общества, в рамках настоящего дела не представлено.

В то же время, налоговым органом представлен расчет налоговой выгоды заявителя от использования описанной выше схемы организации найма персонала (т.18, л.д. 55-60). Согласно данному расчету, за счет использования наемной рабочей силы налогоплательщик не только уклонился от уплаты ЕСН, но и уменьшил налогооблагаемую прибыль и соответственно, подлежащий уплате налог на прибыль более чем на 300000 рублей за счет расходов по договору с ООО "Выбор-Плюс".

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил: под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Деятельность общества, связанная с заключением с кадровыми агентствами, применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с организациями, фактически выполняет свои трудовые обязанности в обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

При этом, согласно пункту 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Довод заявителя об отсутствии в деле иных доказательств совершения налогового правонарушения, кроме свидетельских показаний, судом апелляционной инстанции отклоняется как не соответствующий обстоятельствам дела. Выводы суда первой инстанции сделаны на основе полного и всестороннего анализа совокупности как показаний свидетелей, допрошенных заинтересованным лицом с соблюдением установленного закона, так и письменных доказательств, представленных сторонами, в том числе, штатных расписаний, платежных и расчетных ведомостей по зарплате, карточек счетов, трудовых договоров, заявлений о приеме на работу, оборотно-сальдовых ведомостей, выписок из ЕГРЮЛ.

Учитывая, что заявитель в данной ситуации выступает фактическим источником выплаты физическим лицам - работникам, он рассматривается как лицо, получившее необоснованную налоговую выгоду, и, соответственно, как плательщик ЕСН.

Поскольку перечисляемые ООО "Выбор-Плюс" денежные средства фактически использовались на выплату заработной платы работникам, номинально состоящим в штате ООО "Выбор-Плюс", а фактически выполняющим трудовые функции у заявителя, то эти средства в соответствии со статьёй 236 НК РФ являются объектом налогообложения ЕСН, который должно было уплатить общество, и от уплаты которого оно уклонилось в результате использования согласованной схемы хозяйственных отношений.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты ЕСН. Основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В порядке ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаченной по платежному поручению от 05.08.2009 N 109 государственной пошлины в сумме 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ООО "Карат".

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 08 июля 2009 года по делу N А34-1727/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Карат" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев