Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2011 г. N 14АП-3011/11

г. Вологда

01 июня 2011 г.

Дело N А66-2002/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Потеевой А.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Дмитриева Юрия Викторовича на решение Арбитражного суда Тверской области от 13 апреля 2011 года по делу N А66-2002/2011 (судья Балакин Ю.П.),

установил

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства, подчиненного Управлению внутренних дел по Тверской области (далее - Центр, административный орган), обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к предпринимателю Дмитриеву Юрию Викторовичу о признании незаконным и отмене постановления от 03.03.2011 N 43 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена администрация города Твери (далее - администрация).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 13 апреля 2011 года заявленные требования удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 руб.

Предприниматель с решением суда не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в привлечении его к административной ответственности. В обоснование своей позиции ссылается на то, что размещенные на фасаде здания изображения являются оформлением витрины. Указывает, что акт смотра неправомерно составлен Центром в отсутствие законного представителя предпринимателя. Полагает незаконными привлечение в качестве свидетелей при составлении протокола об административных правонарушениях Федорова И.В. и Ванцына Е.П., а также составление протокола об административном правонарушении с нарушением установленного срока. Считает, что отсутствие в протоколе подписи предпринимателя является существенным нарушением.

Центр в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

От администрации отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав представленные документы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, Центром 09.02.2011 проведена проверка соблюдения предпринимателем законодательства о рекламе в принадлежащем ему магазине "Рубанок", расположенном по адресу: г. Тверь, ул. Попова, д. 4.

Административным органом установлено, что на фасаде здания по вышеуказанному адресу, в оконных проемах с правой и левой стороны от входной группы, размещены рекламные конструкции в количестве 6 штук в виде технического средства стабильного территориального размещения (панно) с изображением садового трактора, газонокосилки, бетономешалок с указанием цены, бензопилы, культиватора, шириной примерно 1 метр, высотой около 2 метров. При этом разрешение на установку данных технических средств у предпринимателя не имеется.

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра от 09.02.2011, с управляющего магазином Михайлова М.Ю. взяты объяснения.

Центр пришел к выводу о том, что названные обстоятельства свидетельствуют о нарушении предпринимателем частей 9, 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона N 38-ФЗ), пунктов 1.5, 4.1.1 и 5.1 Правил распространения наружной рекламы в г. Твери, утвержденных решением Тверской городской Думы от 27.07.2004 N 66, пункта 14 постановления главы администрации г. Твери от 13.05.2010 N 1114 "О порядке подачи, приема и прохождения документации в администрации города Твери при принятии решения о выдаче разрешений на установку рекламных конструкций и их аннулирования".

В связи с изложенными обстоятельствами Центром 25.02.2011 в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении.

Посчитав состав правонарушения установленным, Центр обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по статье 14.37 КоАП РФ.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 19 данного Закона распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Частью 9 статьи 19 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции (далее - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

В силу части 10 статьи 19 данного Закона установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции вновь она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Решением Тверской городской Думы от 27.07.2004 N 66 утверждены Правила распространения наружной рекламы в г. Твери (далее - Правила N 66).

В соответствии с пунктом 1.5 данных Правил распространение наружной рекламы в городе Твери производится при наличии разрешения на установку рекламной конструкции и договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции с собственником имущества либо с лицом, уполномоченным собственником такого имущества.

На основании пункта 4.1.1 Правил N 66 разрешение на установку рекламной конструкции выдается администрацией города Твери. Порядок подачи, приема и прохождения документации в администрации города Твери при принятии решения о выдаче разрешений на установку рекламных конструкций и его аннулировании, организации и проведения аукциона на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на муниципальной собственности города Твери утверждается постановлением главы администрации города Твери.

В соответствии с пунктом 5.1 Правил N 66 установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии соответствующего разрешения.

Статьей 14.37 КоАП РФ установлена административная ответственность за установку рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и (или) установку рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса.

Факт установки предпринимателем вышеуказанной рекламной конструкции подтверждается материалами дела, а именно: протоколом осмотра и фотоснимками, сделанными в ходе проверки, объяснениями Михайлова М.Ю. и протоколом об административном правонарушении.

При этом апелляционной коллегией не принимаются доводы апелляционной жалобы о том, что размещенные на фасаде здания конструкции не являются рекламными, а представляют собой оформление витрины магазина, на осуществление которого разрешения не требуется в соответствии пунктом 7.6 Правил в сфере коммунального хозяйства, надлежащего содержания объектов и производства работ на территории Тверской области, утвержденных постановлением администрации Тверской области от 26.11.2008 N 430-па.

Данным пунктом установлено, что информация, размещаемая в витринах предприятий сферы услуг, содержащая фирменное наименование предприятия, его зарегистрированные товарные знаки и знаки обслуживания, изобразительные элементы, раскрывающие профиль предприятия и соответствующие его фирменному наименованию, элементы декоративного оформления, праздничное оформление, размещаемое в обязательном порядке к государственным или муниципальным праздникам, регистрации не подлежит, если она не содержит торговых марок, наименований, торговых знаков и знаков обслуживания других фирм.

Однако из имеющихся в материалах дела фотоснимков следует, что на размещенных предпринимателем рекламных конструкциях имеются наименования таких фирм, как "UNISAVPRO", "Husgvarna". Предпринимателем в материалы дела не представлено доказательства того, что он является правообладателем указанных торговых марок.

Кроме того, данное правило распространяется только на предприятия сферы услуг.

Апелляционная коллегия считает, что размещенные предпринимателем на фасаде вышеуказанного здания конструкции содержат рекламную информацию, поскольку она адресована неопределенному кругу лиц, распространяется наружно, направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование и поддержание интереса к ним. Надписи, имеющиеся на технических средствах стабильного территориально размещения, призваны сформировать у потребителей рекламы представление о том, что в случае возникновения у них потребности в приобретении данного товара, приобрести его возможно именно у предпринимателя, таким образом, это способствует реализации указанных товаров.

Приведенные выводы согласуются с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении пленума от 25.12.1998 N 37, из которого следует, что очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром информация должна рассматриваться как реклама этого товара.

Предприниматель в апелляционной жалобе также отмечает, что судом первой инстанции не установлен вид технического средства стабильного территориального размещения, содержащего рекламную информацию.

Однако, как обоснованно указано судом первой инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 19 Закона N 38-ФЗ распространение наружной рекламы может осуществляться как с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов, так и иных технических средств стабильного территориального размещения.

Таким образом, вид указанной конструкции не имеет правового значения для установления состава вменяемого предпринимателю правонарушения.

Вина предпринимателя заключается в том, что он не выполнил предусмотренные законодательством о рекламе условия для размещения рекламной конструкции.

При таких обстоятельствах Центр правомерно пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения.

Однако предприниматель полагает, что Центром допущены нарушения порядка привлечения его к административной ответственности, влекущие отказ в удовлетворении заявления административного органа.

В частности, Дмитриев Ю.В. считает, что протокол осмотра от 09.02.2011 незаконно составлен Центром в отсутствие законного представителя предпринимателя.

Однако частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ предусмотрена возможность составления протокола в присутствии любого представителя предпринимателя.

В части 6 данной статьи указано, что протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Из материалов дела следует и не отрицается предпринимателем, что на дату проведения проверки он находился за границей Российской Федерации, следовательно, в любом случае не мог присутствовать при составлении и подписании протокола осмотра от 09.02.2011.

Таким образом, апелляционная коллегия считает, что составление протокола осмотра от 09.02.2011 в присутствии управляющего магазином Михайлова М.Ю., а также двух понятых произведено Центром в рамках действующего законодательства.

Предприниматель также указывает, что в протоколе об административном правонарушении в нарушение частей 3, 5 статьи 28.2 КоАП РФ отсутствует подпись предпринимателя, а также доказательства разъяснения ему прав и обязанностей.

Данные доводы подлежат отклонению.

В соответствии с частью 5 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Из протокола об административном правонарушении следует, что предприниматель отказался от его подписания, в том числе в графе о разъяснении его прав и обязанностей, в присутствии двух свидетелей. Кроме того, предприниматель в апелляционной жалобе не отрицает, что данный протокол составлялся 25.02.2011 в его присутствии, что ему были разъяснены права и обязанности, что протокол предъявлялся ему на подпись и что он отказался от его подписания.

Дмитриев Ю.В. также считает незаконным составление протокола об административном правонарушении в присутствии свидетелей Федорова И.В. и Ванцына Е.П., поскольку они не присутствовали при проведении проверки.

Вместе с тем из материалов дела не следует, что указанные лица при составлении протокола об административном правонарушении давали какие-либо пояснения по обстоятельствам совершенного предпринимателем правонарушения.

Названные лица были свидетелями только отказа предпринимателя от дачи пояснений и подписи в протоколе об административном правонарушении.

То обстоятельство, что свидетель Федоров И.В. является сотрудником проверяющего органа и брал объяснения у Михайлова М.Ю. при проведении проверки, не означает, что он не имел право засвидетельствовать отказ предпринимателя от подписи.

Помимо этого, отказ предпринимателя от подписи в протоколе об административном правонарушении подтверждается и видеозаписью на представленном Центром CD-RW диске (л.д. 51).

Отклоняются доводы апелляционной жалобы относительно несоблюдения установленного статьей 28.5 КоАП РФ срока составления протокола об административном правонарушении, поскольку в соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" нарушение указанного срока не относится к существенным недостаткам протокола, поскольку этот срок не является пресекательным. Кроме того, из объяснений лиц, участвующих в деле, следует, что одной из причин нарушения срока составления протокола явилось отсутствие предпринимателя в пределах Российской Федерации.

Податель жалобы также ссылается на то, что в имеющихся в материалах дела распоряжении администрации г. Твери от 10.12.2010 N 333 и предписании от 16.12.2010 N 1, а также письме заместителя директора по экономике открытого акционерного общества "Тверская швейная фабрика" (далее - ОАО "Тверская швейная фабрика") от 25.01.2011 указан адрес дома, на котором расположены вышеуказанные конструкции: г. Тверь, проспект Победы, д. 14, в то время как адрес магазина предпринимателя: г. Тверь, ул. Попова, д. 4.

Однако материалами дела подтверждается, что предприниматель арендует у ОАО "Тверская швейная фабрика" здание по адресу: г. Тверь, ул. Попова, д. 4.

Поэтому все вышеуказанные письма о демонтаже незаконно установленных конструкций были адресованы собственнику здания - ОАО "Тверская швейная фабрика".

Кроме того, факт нахождения рекламных конструкций предпринимателя именно по адресу: г. Тверь, ул. Попова, д. 4, подтверждается актом осмотра от 09.02.2011, протоколом об административном правонарушении и не отрицается предпринимателем.

Таким образом, апелляционной коллегией не установлено нарушений, порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, влекущих отказ в удовлетворении заявления административного органа.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда.

Поскольку порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции статьи 14.37 КоАП РФ, решение о привлечении к административной ответственности вынесено судом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно привлек Дмитриева Ю.В. к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 13 апреля 2011 года по делу N А66-2002/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя Дмитриева Юрия Викторовича - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

А.В. Потеева Н.С. Чельцова