Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2011 г. N 09АП-4376/11

г. Москва

01.04.2011

N 09АП-4376/2011-АК Дело N А40-131748/10-148-842

Резолютивная часть постановления объявлена 31.03.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 01.04.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Свиридова В.А., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 13 апелляционную жалобу ИФНС России N 23 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2011 по делу N А40-131748/10-148-842 судьи Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО "Титан" (ИНН 7701727870, ОГРН 5077746927033)

к ИФНС России N 23 по г. Москве (ИНН 7723013452, ОГРН 1047723040640)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:

Карпусь В.Н. приказ от 04.10.2010, паспорт 45 04 793395;

от ответчика:

Зайцева Т.А. по дов. от 29.12.2010, удост.N 508344.

УСТАНОВИЛ

ООО "Титан" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции ФНС России N 23 по г. Москве (далее - ответчик, налоговый орган) от 14.10.2010 N 1124ю/2010 о привлечении общества к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением от 21.01.2011 Арбитражного суда города Москвы заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции мотивировал свои выводы недоказанностью налоговым органом вины общества, поскольку ответчик в нарушение требований п. 19 Положения о регистрации и применении контрольно кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями (далее - Положение), утверждённого Постановлением Правительства РФ от 23.07.2007 N 470 (в редакции от 07.06.2008), не уведомил общество о снятии с регистрации контрольно-кассовой техники не позднее дня, следующего за днём истечения нормативного срока ее амортизации.

Кроме того, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что акт проверки от 28.09.2010 в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ является недопустимым доказательством, поскольку сотрудниками налогового органа проведено оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки, которое в силу ст.13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ) сотрудники ответчика не вправе совершать.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке. Просит решение суда первой инстанции отменить в связи с неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что действующее законодательство не содержит запретов на приобретение сотрудниками налогового органа в личное пользование у проверяемых организаций.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) заявителем не направлен.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что общество привлечено к административной ответственности на законных основаниях, порядок привлечения заявителя к административной ответственности соблюден.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение арбитражного суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился в виду их необоснованности, отрицал событие правонарушения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, с учётом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и объяснений участвующих в деле лиц, не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 28.09.2010 должностными лицами налогового органа проведена проверка принадлежащего заявителю магазина "Автозапчасти", расположенного по адресу: г. Москва, ул. 7-я Текстильщиков, д.7, к.3, на предмет соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - ФЗ от 22.05.2003 N54-ФЗ).

В ходе проверки сотрудники налогового органа купили клей "Лефан" по цене 15 рублей, однако продавец кассовый чек на контрольно-кассовой технике ЭКР-2102к зав.N 1702940 не отпечатал и не выдал проверяющим, чем нарушил требованияст.ст.2,5 100Ф зав. N20146008. Данная ККТ вышла из государственного реестра с истечением срока нормативной амортизации (7 лет), что является нарушением п. 1 ст. 2 и ст. 5 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ, о чем составлен акт проверки от 28.09.2010 N 0326066 (л.д.10-11).

12.10.2010 уполномоченным в силу частей 1 и 4 ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом ответчика с участием генерального директора общества составлен протокол N 0032717 об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.5 КоАП РФ (л.д. 10).

14.10.2010 уполномоченным в силу п. 2 ч. 2 ст. 23.5 КоАП РФ должностным лицом налогового органа без участия законного представителя общества, уведомленного надлежащим образом о времени и месте проведения данного процессуального действия, рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (л.д.9,10).

Считая данное постановление незаконным, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и на их основе, сделаны соответствующие материалам дела выводы о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (ч. 6 ст. 210 АПК РФ).

В соответствии с ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники (далее - ККТ), а равно применение ККТ, которая не соответствует установленным требованиям, либо с нарушениями установленного законодательством РФ порядка и условий ее регистрации и применения. За данное административное правонарушение для юридических лиц установлено наказание в виде административного штрафа в размере от 30 000 рублей до 40 000 рублей.

Статьей 7 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе" осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В ходе проведенной по данному делу проверки сотрудники налогового органа приобрели в личное пользование товар в проверяемой организации, что не оспаривается ответчиком.

Между тем проверочная закупка в силу требований ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно ст.13 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии с ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что положенный в основу оспариваемого постановления акт проверки от 28.09.2010 N 0326066 не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие административного правонарушения.

Мнение подателя апелляционной жалобы о том, что приобретение проверяющим сотрудником налогового органа в личное пользование товара у проверяемой организации не является проверочной закупной и не выходит за пределы полномочий должностных лиц налогового органа, является ошибочным, поскольку не основано на нормах действующего законодательства.

При таких обстоятельствах следует признать правильным вывод суда первой инстанции о том, что проверка проведена ответчиком с существенными нарушениями действующего законодательства, что, с учетом разъяснений данных в п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", является основанием для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмены, поскольку допущенные ответчиком в ходе проверки нарушения носят существенный характер и их последствия устранить в ходе судебного разбирательства невозможно.

Порядок привлечения общества к ответственности не нарушен. Установленный ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек. Наказание назначено в пределах санкции ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, основания для привлечения общества к административной ответственности отсутствуют, что в силу ч.2 ст.211 АПК РФ влечен признание оспариваемого постановления незаконным и его отмену.

Доводы апелляционной жалобы не ставят под сомнение законность и обоснованность принятого решения, поэтому не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не допущено.

Государственная пошлина по делам этой категории не уплачивается.

На основании изложенного, руководствуясь ч.51 ст.211 ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2011 по делу N А40-131748/10-148-842 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

В.А. Свиридов И.Б. Цымбаренко