Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2011 г. N 09АП-5459/11

г. Москва

Дело N А40-154716/09-156-1083

"08" апреля 2011 г.

N 09АП-5457/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "07" апреля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "08" апреля 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: В.И. Тетюка, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Международный Промышленный Банк", ООО "СВЕАЛЛ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 декабря 2010 года

по делу N А40-154716/09-156-1083, принятое судьёй Гданской Т.В.,

по иску ЗАО "Строительная фирма "Алана"

к ООО "СВЕАЛЛ"

о взыскании 1.216.935 руб. 94 коп. и 2.411.515 руб. 20 коп

по встречному иску ООО "СВЕАЛЛ"

к ЗАО "Строительная фирма "Алана"

о взыскании 856.453 руб. 20 коп.

3-и лица: ЗАО "Международный Промышленный Банк"; ООО "ВИК"

при участии в судебном заседании:

от истца: ЗАО "Строительная фирма "Алана" - Медведева С.В. по дов. от 23.08.2010 г., гендиректор Антонов Ф.В. на основании протокола от 12.01.2011 г.., N 28

от ответчика: не явился, извещен;

от 3-х лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Строительная фирма "Алана" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СВЕАЛЛ" о взыскании 1.216.935 руб. 94 коп. суммы договорной неустойки за просрочку выполнения работ по проектированию и проведению ремонтно-строительных работ в помещении филиала ЗАО "Международный Промышленный Банк" по адресу: г. Санкт-Петербург, Большой проспект, ВО, д. 36, на основании договора N 12-05 от 12.05.2008, согласно ст.ст. 309, 310, 330, 702, 721, 723 ГК РФ.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ принято уточнения к иску: истец уменьшил размер требований о взыскании договорной неустойки до суммы 718.984 руб. 03 коп. Заявление истца принято судом.

Заявлением от 12.11.2010 истец уменьшил размер требований о взыскании до суммы 653.593руб. 68коп. - за период с 05.08.2008 до 03.08.2009. Заявление истца принято судом.

Протокольным определением суда от 25.02.2010 к производству по делу для одновременного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск ответчика к истцу о взыскании 856.453 руб. 20 коп. - стоимости неоплаченных работ, в качестве неосновательного обогащения, в соответствии с договором N 12-05 от 12.05.2008.

Определением суда от 25.02.2010 к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора привлечено ЗАО "Международный Промышленный Банк".

Определением суда от 19.04.2010 к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора привлечено ООО "ВИК".

По делу была назначена по ходатайству истца судебная строительно -техническая экспертиза по вопросу определения объема, качества и стоимости выполненных ООО "СВЕАЛЛ" строительно-монтажных работ в помещении филиала ЗАО "Международный Промышленный Банк" по адресу: г. Санкт-Петербург, Большой проспект, ВО, д. 36.

В связи с поступлением заключения эксперта, производство по делу возобновлено определением суда от 16.08.2010.

Определением суда от 25.10.2010 производство по делу N А40-154716/09-156-1083 объединено с делом N А40-122454/10-96-632 по ходатайству истца.

В деле N А40-122454/10-96-632 истец обратился к ответчику с требованием о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ и взыскании переплаты по договору N12-05 от 12.05.2008 в сумме 2.411.515 руб. 20 коп., на основании ст.ст. 11, 12, 309, 310, 702, 721,723,1102 ГК РФ.

Решением суда от 03 декабря 2010 года в удовлетворении встречных исковых требований ответчика к истцу по делу N А40-154716/09-156-1083 отказано полностью.

Первоначальный иск удовлетворен частично: взыскано с ООО "СВЕАЛЛ" в пользу ЗАО "Строительная фирма "Алана" 2.411.515 руб. 20 коп. задолженности и 350.000 руб. неустойки, всего 2.761.515 рублей 20 копеек, а также 48.093 рубля 51 копейку госпошлины и 40.000 рублей судебных издержек по экспертизе.

В части первоначального иска по делу N А40-154716/09-156-1083 о взыскании 303.593 руб. 68 коп. неустойки в удовлетворении исковых требований отказано.

В остальной части указанного первоначального иска о взыскании 563.342 руб. 26 коп. неустойки производство по делу прекращено.

Не согласившись с принятым решением ЗАО "Международный Промышленный Банк" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части взыскания неустойки. Считает, что суд при взыскании неустойки необоснованно применил требования ст. 333 ГК РФ, т.к. стороны свободны в заключении договора и они договорились о размере неустойки- 0,3 процента от цены невыполненных работ, но не более 20% от цены невыполненных в срок работ.

Не согласившись с принятым решением, ответчик - ООО "СВЕАЛЛ" подал апелляционную жалобу, в которой просит решение в части взыскания неустойки отменить. Считает, что неустойка взыскана необоснованно, поскольку п. 9.7 Договор предусмотрено, что в случае задержки ответчиком сроков выполнения работ не по его вине, неустойка, предусмотренная п.9.1 договора, не взыскивается.

В судебное заседание представитель ЗАО "Международный Промышленный Банк" не явился, надлежаще извещен о месте и времени его поведения.

В судебное заседание представитель ответчика не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения.

Представитель 3-го лица ООО "ВИК" в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения.

Дело рассматривается в отсутствии не явившихся лиц на основании ст. 156 АПК РФ.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе ЗАО "Международный Промышленный Банк", считает, что неустойка необоснованно снижена, т.к. имеются ограничения по ее начислению. Жалобу ответчика просит оставить без удовлетворения. Не возражает пересмотреть решение в обжалуемой части - неустойки.

В соответствии с п.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части размера подлежащей взысканию договорной неустойки.

Проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд находит апелляционную жалобу ЗАО "Международный Промышленный Банк" подлежащей удовлетворению по следующим основаниям:

Между ЗАО "Строительная фирма "Алана" (заказчик) и ООО "СВЕАЛЛ" (подрядчик) заключен договор N 12-05 от 12.05.2008, согласно условиям которого подрядчик в соответствии с установленными договором сроками обязуется выполнить весь объем работ по договору, вывезти строительный мусор, произвести испытания и сдачу выполненных работ, устранить недоделки и дефекты, подготовить и представить заказчику необходимую документацию, сдать объект заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (п. 2.2 договора сторон).

Цена работ по договору составляет 4.056.453 руб. 20 коп., включая НДС-18% (п. 3.1 договора сторон).

Оплата производится в 2 этапа:

-75% общей стоимости работ производится авансовым платежом в течение 5 дней с даты подписания договора;

- 25% стоимости работ уплачиваются после выполнения работ, надлежащего оформления документов и их представления заказчику (п. 4.1 договора сторон).

Согласно п.5.5 договора сроки выполнения подрядчиком работ по договору устанавливаются в 85 календарных дней после подписания сторонами договора.

Согласно п. 12.2 договора каждая из сторон из сторон вправе полностью отказаться от исполнения договора, в случае систематического (три и более раза подряд) неисполнения другой стороной взятых на себя обязательств. Потерпевшая сторона обязана направить допустившей нарушения взятых на себя обязательств стороне, письменное уведомление об отказе от исполнения договора не менее чем за десять календарных дней до предполагаемого для досрочного расторжения с изложением причин расторжения.

Техническое задание на проведение ремонтно-строительных работ, объем и стоимость выполняемых ответчиком работ определены сторонами в приложениях JN"oN 1 и 3 к договору сторон.

На условиях указанного договора истец произвел авансирование работ ответчику в сумме 3.200.000 руб. по платежным поручениям N N 532 от 17.06.2008, 711 от 15.07.2008, 783 от 24.07.2008, 818 от 30.07.2008.

Как следует из заключения эксперта Ивановой Н. В. N 241/010 от 10.08.2010, работы в установленном договором объеме не исполнены. Объемы указанных в представленных заказчику актах и справках по форме КС-2 и КС-3 б/н от 30.06.2008 на сумму 1.155.168,80 руб., N 3/12-05 от 10.09.2008 на сумму 2.901.284,40 руб., работ не соответствуют действительности.

Кроме того, ряд работ выполнен с ненадлежащим качеством, в связи с чем позднее потребовалось привлечение иного лица для устранения брака и повторного выполнения необходимых работ.

С надлежащим качеством выполнены работы на сумму 788.484 руб. 80 коп.

Заказчик - истец по делу - уведомлением от 22.07.2009 г.. N 42 (получено ответчиком под расписку 23.07.2009 г..) отказался от договора.

С учетом условий п. 12.2 договора сторон договор следует признать расторгнутым отказом заказчика с 03.08.2009 г..

Поскольку авансирование истцом ответчику произведено в объеме, большем, чем составляет стоимость выполненных ответчиком работ, суд удовлетворил требования истца о взыскании задолженности в сумме неотработанного подрядчиком аванса в сумме - 2.411.515 руб. 20 коп.

В этой части решение не оспаривается.

В соответствии с п. 9.1 Договора в случае неисполнения подрядчиком сроков, указанных в п.п. 5.4-5.7 статьи 5 договора, заказчик имеет право выставить требование на уплату неустойки в размере 0,3% от стоимости невыполненных в срок работ, но не более 20%, а за просрочку устранения недостатков, недоделок, дефектов в п. 9.2 установлена неустойка в размере 0,1% от цены работ по договору, но не более 10%.

Признав обоснованными требования истца о взыскании с ответчика неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 653.593, 68 руб. за период с 06.08.2008 года по 02.08.2009 года в пределах установленного условиями п. 9.1 договора сторон ограничения -20% от суммы невыполненных по договору работ (3.267.968руб. 40коп.), суд первой инстанции уменьшил сумму неустойки до 350.000 рублей на основании ст. 333 ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 9.1 договора стороны ограничили размер взыскиваемой неустойки, предусмотрев, что ее сумма не может превышать 20% от стоимости работ, а также не учел то, что просрочка исполнения ОАО "Мосстрой-6" своих обязательств по договору составила 362 дня.

На основании ст. 421 К РФ стороны свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами ( ст. 433 ГК РФ).

Принцип свободы договора является основополагающим в гражданском праве.

Таким образом, стороны предполагали, что начисленная неустойка не будет являться чрезмерной последствия нарушения обязательства, а потому у суда первой инстанции не было оснований для ее произвольного уменьшения.

На основании изложенного, решение суда подлежит изменению в части взыскания неустойки.

Довод апелляционной жалобы ООО "СВЕАЛЛ" о том, что неустойка не взимается на основании п. 9.7 Договора, отклоняется, т.к. указанный пункт освобождает от уплаты неустойки только в случае задержки ответчиком сроков выполнения работ не по его вине.

Отсутствие вины ответчика в материалы дела не предоставлено.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 270, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 03 декабря 2010 года по делу N А40-154716/09-156-1083 в обжалуемой ЗАО "Международный Промышленный Банк" части изменить.

В удовлетворении встречных исковых требований ответчика к истцу по делу N А40-154716/09-156-1083 отказать полностью.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СВЕАЛЛ" в пользу Закрытого акционерного общества "Строительная фирма "Алана" 2.411.515 руб. 20 коп. задолженности и 653.593, 68 руб. неустойки, всего 3.065.108 руб. 88 коп. а также 34.754, 63 руб. госпошлины по иску и 40.000 (сорок тысяч) рублей судебных издержек.

В остальной части указанного первоначального иска о взыскании 563.342 руб. 26 коп. неустойки производство по делу прекратить.

Возвратить истцу - Закрытому акционерному обществу "Строительная фирма "Алана" из доходов федерального бюджета госпошлину в сумме 937, 62 руб. уплаченной по платежному поручению N 7 от 15.11.2009 в общей сумме 17.584 руб. 68 коп., в связи с частичным прекращением производства по делу.

Апелляционную жалобу ООО "СВЕАЛЛ" оставить без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк