Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2011 г. N 09АП-5581/11

г. Москва

Дело N А40-128378/10-96-770

"07" апреля 2011 г.

N 09АП-5581/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "04" апреля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "07" апреля 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИМО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 января 2011 года

по делу N А40-128378/10-96-770, принятое судьей Р.А. Марченко

по иску Банка ВТБ 24 (ЗАО)

к ООО "ИМО"

о взыскании неосновательного обогащения в размере 2 222 889 руб. 45 коп.

и по встречному иску о взыскании 27 901 887 руб. 04 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Бутовский А.С. - дов. N 688 от 23.03.2011, Малахова М.В. - дов. N 1074 от 09.08.2010

от ответчика: Посмитюха А.С. - дов. N 55 от 23.11.2010, Никитина Ю.В. - дов. от 04.04.2011

УСТАНОВИЛ:

Банк ВТБ 24 (ЗАО) обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "ИМО" неосновательного обогащения в размере 2 222 889 руб. 45 коп.

Определением суда от 20.12.2010 принят к производству встречный иск ООО "ИМО" о взыскании с Банка ВТБ 24 (ЗАО) задолженности за выполненные работы по договору N 5663/2007 от 09.12.2007 в размере 27 901 887 руб. 04 коп.

Решением суда от 25.01.2011 в удовлетворении встречного иска ООО "ИМО" отказано. Первоначальный иск Банка ВТБ 24 (ЗАО) удовлетворен. Суд взыскал с ООО "ИМО" в пользу Банка ВТБ 24 (ЗАО) неосновательное обогащение в размере 2 222 889 руб. 45 коп.

Принимая решение, суд исходил из того, что ответчиком не выполнены работы на сумму перечисленного истцом аванса.

ООО "ИМО", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что договорный срок окончания выполнения работ - 12 мая 2008 года, а не 28 апреля 2008 года, как указал суд в решении, в связи с чем, с учетом условий п. 12.2.2 договора о допустимом сроке превышения выполнения работ, работы должны были быть завершены не позже 19 июня 2008 года. Объект сдан и принят в эксплуатацию 30 мая 2008 года. Таким образом, в предусмотренный договором срок работы ответчиком были выполнены.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность попытки расторжения истцом договора спустя 5,5 месяцев после принятия объекта в эксплуатацию, в связи с чем договор не является расторгнутым до настоящего времени.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что в установленный договором срок истец не подписал акты о приемке выполненных работ и не представил мотивированный отказ от их подписания.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, отказать в удовлетворении первоначального иска Банка ВТБ 24 (ЗАО), встречный иск удовлетворить частично, взыскать с Банка ВТБ 24 (ЗАО) в пользу ООО "ИМО" за выполненные работы по договору N 5653/2007 от 19.12.2007 19 415 000 руб.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 19 декабря 2007 года между истцом (заказчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен Договор N 5653/2007, согласно которому ответчик принял на себя обязательства по выполнению ремонтно-строительных работ на незавершенном строительством объекте по адресу: г. Псков, ул. Советская, д. 40.

Дата начала производства работ - следующий рабочий день после подписания сторонами акта передачи заказчиком генподрядчику строительной площадки. Срок выполнения работ составляет 160 календарных дней с даты начала работ.

Акт передачи строительной площадки подписан сторонами 01.12.2007, следовательно, ответчик должен выполнить предусмотренный договором объем работ к 12 мая 2008 года.

Цена работ по договору определяется сметой (предварительной) на проектные и ремонтно-строительные работы и составляет 44 000 000 руб., в том числе НДС 18%- 6 711 864 руб. 41 коп.

Согласно п. 3.2 стоимость отдельных видов работ определяется по сметам, составленным на основании проектной документации, утвержденной заказчиком. При этом стоимость работ определяется по сметным сборникам ГЭСН 2001 и ФЕР 2001 г.., с учетом фактических затрат подрядчика.

Цена работ, указанная в п. 3.1 договора является предельной и может быть изменена в сторону уменьшения по соглашению сторон после утверждения заказчиком проектно-сметной документации на объект путем подписания уполномоченными представителями сторон дополнительного соглашения, являющегося неотъемлемой частью договора.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 11.03.2008 г.. к договору сторонами определен порядок оплаты работ, согласно которому истец перечисляет ответчику 31 000 000 руб. в качестве аванса в два этапа, а окончательный платеж за выполненные работы должен был быть перечислен истцом в течение десяти рабочих дней с даты получения от генподрядчика счета, подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Истец перечислил ответчику аванс, что подтверждается платежными поручениями N 728 от 20.12.2007 на сумму 17 000 000 руб., N 96 от 25.01.2008 на сумму 7 000 000 руб., N 944 от 19.03.2008 на сумму 4 800 000 руб., N 154 от 15.04.2008 на сумму 2 200 000 руб., а всего 31 000 000 руб.

В предусмотренный договором срок ответчик не выполнил определенные Техническим заданием работы, в связи с чем 18 ноября 2008 года Банк ВТБ 24 (ЗАО) в соответствии с п. 12.2.2. договора направил ответчику уведомление об одностороннем расторжении договора в связи с нарушением подрядчиком предусмотренных договором сроков выполнения работ более чем на 35 календарных дней.

В соответствии с ч. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

После расторжения договора для проведения взаиморасчетов ответчик 08.12.2008 предоставил в Банк ВТБ 24 (ЗАО) акты выполненных работ форме КС-2 и КС-3 на сумму 50 762 459 руб. 79 коп. и справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 50 209 030 руб. 68 коп. без сметной документации, являющейся обязательным условием договора.

В связи с тем, что ответчиком были представлены акты выполненных работ на сумму, значительно превышающую сумму, указанную в договоре, а утвержденная сметная документация представлена не была, истец направил предоставленные ответчиком акты о приемке выполненных работ на экспертизу в ООО Фирма "Инфстрой".

Согласно экспертному заключению Э 09/09 ООО Фирма "Инфстрой" от 18.06.2009 представленные на экспертизу акты о приемке выполненных работ (КС-2) на сумму 50 762 459 руб. 79 коп. рекомендуются к утверждению в текущем уровне цен на 1 квартал 2008 года, с учетом внесенных изменений, в сумме 32 187 752 руб. 47 коп.

Ответчик с экспертным заключением не согласился и просил произвести оплату полной стоимости работ, предусмотренной договором.

Истцом была проведена экспертиза стоимости фактически выполненных ответчиком строительно-монтажных работ на объекте в связи с расхождением стоимости фактически выполненных работ, о чем истец уведомил ответчика в надлежащем порядке, что подтверждается письмом от 20.05.2010 N 23-03-21/6813. На проводимую экспертизу ответчик не явился, что отражено в акте проведения обследования.

Согласно заключению экспертной организации ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз" (ЗАО "Стройэкспертиза") по результатам диагностического обследования помещений здания банка, расположенного по адресу: г. Псков, ул. Советская, д. 40, сметная стоимость фактически выполненных ответчиком ремонтно- строительных работ на объекте составила 26 146 473 руб. 95 коп.

При этом согласно письму ЗАО "Стройэкспертиза" не были учтены начисления "временные здания и сооружения" и "зимнее удорожание", что привело к уменьшению стоимости на 381 670 руб. 26 коп. Скорректированная стоимость строительно-монтажных работ составила 26 528 144 руб. 21 коп.

Учитывая, что стоимость обследования строительных конструкций, проектных работ, инженерно-геодезических изысканий, технадзора по водоотведению, экспертизы проектной документации согласно экспертному заключению Э 09/09 ООО Фирма "Инфстрой" от 18.06.2009 составила 2 248 966 руб. 34 коп., общая сумма проектных и строительно-монтажных работ на объекте, выполненных ответчиком в процессе исполнения договора, составила 28 777 110 руб. 55 коп.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ООО "ИМО" по встречному иску о том, что сметы, сметный расчет выполненных работ истцу предоставлялись, поскольку произведенные ответчиком работы в размере, стоимость которых он взыскивает, не были предусмотрены договором, сметой и не были согласованы сторонами.

Дополнительное соглашение к договору об увеличении стоимости работ сторонами заключено не было, смета в материалы дела ответчиком не представлена.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Как правильно указал суд в решении, ответчиком не представлено доказательств наличия у истца задолженности по договору N 5663/2007 в размере 19 762 459 руб. 79 коп.

Самостоятельная экспертиза ООО "ИМО" не проводилась, ходатайств о проведении судебной экспертизы не заявлялось, в то время как истцом представлены заключения лицензированных организаций, подтверждающих, что сумма фактически выполненных генподрядчиком работ на объекте незавершенного строительства составляет сумму меньшую, чем оплата истца аванса по договору.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Учитывая, что ООО "ИМО" не представил доказательств в подтверждение выполнения работ на всю сумму аванса, полученного от истца по договору N 5663/2007 от 09.12.2007, с ответчика подлежат взысканию денежные средства в размере 2 222 889 руб. 45 коп., поскольку договор расторгнут и оснований для удержания неотработанного аванса у ответчика не имеется.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно не нашел правовых оснований для удовлетворения встречных исковых требований ООО "ИМО", поскольку в материалы дела не представлено доказательств фактического выполнения работ на заявленную в иске сумму, работы не были предусмотрены договором, сметой и не были согласованы сторонами, сметы в материалы дела представлены не были.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что договорный срок окончания выполнения работ - 12 мая 2008 года, а не 28 апреля 2008 года, как указал суд в решении, в связи с чем, с учетом условий п. 12.2.2 договора о допустимом сроке превышения выполнения работ, работы должны были быть завершены не позже 19 июня 2008 года, и, поскольку объект сдан и принят в эксплуатацию 30 мая 2008 года, работы были выполнены ответчиком в предусмотренный договором срок.

Однако апелляционный суд не может принять данный довод жалобы в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Действительно, в решении суд ошибочно указал на то, что срок окончания работ, с учетом даты передачи строительной площадки, - 28 апреля 2008 года, тогда как в действительности акт передачи строительной площадки подписан сторонами 01 декабря 2007 года, и, соответствен, срок выполнения работ по договору - 12 мая 2008 года.

Однако ошибочное указание судом первой инстанции даты передачи строительной площадки и сроков окончания работ не привело к принятию неправильного решения.

В материалах дела имеется акт о приемке объекта в эксплуатацию от 30.05.2008. Заявитель жалобы, ссылаясь на данный акт, указывает на то, что им, с учетом положений п. 12.2.2. договора, обязательство по выполнению работ исполнено в установленный срок.

Между тем, из акта о приемке объекта в эксплуатацию от 30.05.2008 следует, что комиссия в составе представителей истца и ответчика выявила большое количество недостатков (более 30), касающихся как качества, так и объемов выполненных работ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что на момент подписания указанного акта ответчиком его обязательство по выполнению работ надлежащим образом не исполнено.

В нарушение вышеуказанной ст. 65 АПК РФ, доказательств устранения установленных комиссией недостатков на момент отказа истца от договора ответчиком не представлено.

Таким образом, учитывая, что в срок, установленный договором, работы в полном объеме и с надлежащим качеством не выполнены, истец воспользовался своим правом, предоставленным ему п. 12.2.2. договора, отказался от исполнения договора, поскольку срок выполнения работ надлежащим образом нарушен ответчиком более чем на 35 дней.

При таких обстоятельствах не может быть признан апелляционным судом обоснованным довод заявителя жалобы о неправомерности попытки расторжения истцом договора спустя 5,5 месяцев после принятия объекта в эксплуатацию.

Довод заявителя жалобы о том, что в установленный договором срок истец не подписал акты о приемке выполненных работ и не представил мотивированный отказ от их подписания, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения, учитывая вышеизложенные обстоятельства, в частности, представление ответчиком актов после отказа истца от договора, превышение стоимости работ, указанной в актах, согласованной в договоре стоимости работ, наличие экспертных заключений, установивших фактическую стоимость выполненных ответчиком работ.

Ссылка заявителя жалобы на неправильное указание в решении номера и даты спорного договора не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку это является опечаткой суда, которая не привела к принятию неправильного решения.

Довод заявителя жалобы о том, что решение принято о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, что является безусловным основанием для отмены обжалуемого решения, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

По мнению заявителя жалобы, лицами, о правах и обязанностях которых принят судебный акт, являются субподрядные организации, выполнявшие работы, являвшиеся предметом договора между истцом и ответчиком.

Между тем, согласно п. 3 ст. 706 ГК РФ, генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса.

Рассматриваемые в рамках настоящего дела правоотношения урегулированы договором, заключенным между истцом и ответчиком. Ссылок на конкретных субподрядчиков, привлеченных для выполнения работ, спорный договор не содержит.

Обжалуемое решение принято о взыскании денежных средств с ответчика в пользу истца.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение не принято о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в исковом заявлении истец сформулировал свое требование как взыскание аванса, а в просительной части сослался на нормы ГК РФ о неосновательном обогащении, не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения, учитывая вышеизложенные обстоятельства, в частности, факт перечисления истцом аванса в сумме, превышающей стоимость фактически выполненных ответчиком работ, установленную экспертом, расторжение договора, и, соответственно, отсутствие правовых оснований для удержания суммы неотработанного аванса.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы ООО "ИМО" не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда об удовлетворении первоначального иска Банка ВТБ 24 (ЗАО) и отказе в удовлетворении встречного иска ООО "ИМО".

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 25 января 2011 года по делу N А40-128378/10-96-770 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ИМО" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова В.А. Веденова