Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2011 г. N 09АП-5656/11

город Москва

дело N А40-125168/09-108-971

06.04.2011 г.

N 09АП-5655/2011-АК N 09АП-5656/2011-АК

резолютивная часть постановления оглашена 05.04.2011.

постановление изготовлено в полном объеме 06.04.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества "Объединение "ГРМ", Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2011

по делу N А40-125168/09-108-971, принятое судьей А.В. Бедрацкой,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Объединение "ГРМ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Егорцевой А.А. по доверенности от 21.03.2011, Ваниной Е.Г. по доверенности N 05-04 от 04.04.2011;

установил:

Закрытое акционерное общество "Объединение "ГРМ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве N 16-04/5162 от 30.06.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, мотивируя тем, что обжалуемое решение инспекции в обжалуемой части нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2011 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве N 16-04/5162 от 30.06.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении Закрытого акционерного общества "Объединение "ГРМ", за исключением выводов, связанным по взаимоотношениям с организациями ООО "Стройлэнд", ООО "МастерСтрой", ООО "Вертикаль". В удовлетворении остальной части заявленных требований, отказано.

Налоговый орган и заявитель не согласились с выводами суда, обратились с апелляционными жалобами, в которой инспекция просит решение отменить в части удовлетворения требований и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, общество просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований, заявление удовлетворить в обжалуемой части.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, отзыв на апелляционную жалобу инспекции не представлен, общество извещено надлежащим образом, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика, полагает решение суда в обжалуемой части является правомерным, просит решение суда в данной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя инспекции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда исходя и следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

Результаты проведенной налоговой проверки отражены в акте выездной налоговой проверки N 13-04/3894 от 05.06.2009, согласно которому в ходе проведенной проверки инспекцией выявлено ряд нарушений обществом законодательства о налогах и сборах.

По результатам рассмотрения акта и представленных заявителем возражений доводы и возражения ЗАО "Объединение "ГРМ" частично приняты инспекцией.

По результатам рассмотрения материалов проверки органом налогового контроля принято решение N 13-04/5162 от 30.06.2009 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общая сумма, подлежащая уплате ЗАО "Объединение "ГРМ" на основании решения составила: штраф в размере 4.126.356 руб., в том числе: по налогу на прибыль - 2.383.612 руб., по налогу на добавленную стоимость - 1.742.744 руб., пени в размере 5.453.234, 58 руб., в том числе: по налогу на прибыль - 2.910.113 руб., по налогу на добавленную стоимость - 2.532.491 руб., по ЕСН ФБ - 4.720, 29 руб., по налогу на доходы физических лиц - 5.910, 29 руб.; недоимка по налогам в размере 20.529.247 руб., в том числе: по налогу на прибыль - 11.815.535 руб., по налогу на добавленную стоимость - 8.713.712 руб., сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уменьшению, за декабрь 2007 в размере 86.508 руб.

ЗАО "Объединение "ГРМ" обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган, которая оставлена без удовлетворения (письмо исх N 2119/086706 от 20.08.2009).

Судом первой инстанции установлено, что в результате проверки правильности исчисления ЗАО "Объединение "ГРМ" расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации продукции (работ, услуг) в целях налогообложения в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом сделан вывод о неправомерном включении ЗАО "Объединение "ГРМ" в состав расходов суммы в размере 13.273.728, 81 руб., произведенных по договору N Р1-030-06 от 03.10.2006, заключенному между ЗАО "Объединение "ГРМ" и ООО " Стройлэнд".

В результате проверки правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость инспекцией сделан вывод о неправомерном включении в состав налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость в размере 2.389.271, 19 руб. на основании договора N Р1-030-06 от 03.10.2006, заключенного между ЗАО "Объединение "ГРМ" и ООО "Стройлэнд".

Указанные выводы сделаны на основании данных, полученных инспекцией в ходе проверки: отсутствие ООО "Стройлэнд" по зарегистрированному адресу; наличие признаков "фирмы-однодневки"; представлении "нулевой" декларации по НДС за 3 квартал 2007; закрытие имеющихся счетов в кредитных учреждениях; подписание договора, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акта о приеме выполненных работ от лица руководителя ООО "Стройлэнд" лицом, полномочия на подписание которых не установлены инспекцией.

Исходя из полученной информации, инспекцией сделан вывод о включении в состав расходов экономически не оправданных затрат и не соответствии представленных документов требованиям Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете".

Заявителем указано, что одним из основных видов деятельности, оказываемых ЗАО "Объединение "ГРМ" в проверяемом периоде является производство общестроительных работ. Общество имеет лицензии на осуществление проектирования зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

В соответствии с договором на ведение ремонтно-строительных работ N 05/10/06 от 03.10.2006, заключенном между ЗАО "Объединение "ГРМ" и ООО "Стройлэнд" - ООО "Стройлэнд" выполняло работы по разбору и вывозу железобетонных конструкций бывшего магазина "Снежная королева", расположенного по адресу: город Москва, Ленинградское шоссе, владение 16.

В рамках проведенной выездной налоговой проверки ЗАО "Объединение "ГРМ" представлены первичные документы - договор N Р1-030-06 от 03.10.2006, протокол договорной цены приложение N 1 к договору N 05/10/06 от 03.10.2006, карточка организации ООО "Стройлэнд" на заключение договора, счет-фактура N 215 от 02.11.2006, акт выполненных работ (форма КС-3) от 02.11.2006, акт выполненных работ (форма КС-2) от 02.11.2006, платежное поручение на оплату выполненных работ N 348 от 23.11.2006, акт на услуги генподряда N 19 от 02.11.2006, счет-фактура на услуги генподряда (выданная) N 92 от 02.11.2006. Нарушений в порядке заполнения представленных документов инспекцией не выявлено.

Вывод органа налогового контроля об отсутствии ООО "Стройлэнд" по зарегистрированному адресу основан на акте от 18.04.2008 N 09-16/109, согласно которому указанный адрес включен в реестр массовых адресов. Доказательств, подтверждающих отсутствие ООО "Стройлэнд" по указанному адресу в момент нахождения в финансово-хозяйственных отношениях с заявителем (01.01.2006 - 31.12.2006) не представлено.

Заявитель также считает необоснованным вывод о неправомерном включении ЗАО "Объединение "ГРМ" в состав расходов суммы в размере 16.309.322, 03 руб., а также о неправомерном включении в состав налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость в размере 2.935.677 руб. по договору на ведение ремонтно-строительных работ N Р 1-032-06 от 05.10.2006, заключенному между ЗАО "Объединение "ГРМ" и ООО "МастерСтрой".

Налоговым органом в ходе проверки представлены документы, которые подтверждают отсутствие ООО "МастерСтрой" по зарегистрированному адресу; наличие у ООО "МастерСтрой" признаков "фирмы-однодневки"; представлении ООО "МастерСтрой" последней бухгалтерской отчетности за 4 квартал 2007; отсутствие руководителя ООО "МастерСтрой" Тажудинова Т.Г. по месту проживания; подписание финансово-хозяйственных документов от лица ООО "МастерСтрой" лицом, полномочия на подписание которых не установлены; отсутствие в представленных банковских выписках признаков реальной деятельности ООО "МастерСтрой".

Исходя из полученной информации, инспекцией сделан вывод о включении в состав расходов экономически не оправданных затрат и не соответствии представленных документов требованиям Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете".

Заявителем указано, что в соответствии с договором на ведение ремонтно-строительных работ N Р1-032-06 от 05.10.2006, заключенном между ЗАО "Объединение "ГРМ" и ООО "МастерСтрой", ООО "МастерСтрой" выполняло работы по разбору и вывозу железобетонных конструкций бывшего магазина "Снежная королева", расположенного по адресу: город Москва, Ленинградское шоссе, вл. 16.

В рамках проведенной выездной налоговой проверки ЗАО "Объединение "ГРМ" представлены первичные документы - договор N Р1-032-06 от 05.10.2006, протокол договорной цены приложение N 1 к договору N Р1-032-06 от 05.10.2006, информационное письмо от ООО "МастерСтрой" на заключение договора, лицензия ООО "МастерСтрой", счет-фактура N 148 от 02.11.2006, акт выполненных работ (форма КС-3) от 02.11.2006, акт выполненных работ (форма КС-2) от 02.11.2006, платежное поручение на оплату выполненных работ N 349 от 23.11.2006. При заключении договора на ведение ремонтно-строительных работ N Р1-032-06 от 05.10.2006 с ООО "МастерСтрой" заявителем запрошены учредительные документы ООО "МастерСтрой", а также документы, подтверждающие полномочия генерального директора ООО "МастерСтрой" Тажудинова Т.Г.

Вывод инспекции о неправомерном включении ЗАО "Объединение "ГРМ" в состав расходов суммы в размере 4.020.501 руб., а также о неправомерном включении в состав налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость в размере 2.935.677 руб. произведенных по договору на ведение ремонтно-строительных работ N Р1-053-07 от 10.05.2007, заключенному между ЗАО "Объединение "ГРМ" и ООО "Вертикаль", заявитель считает исходя из того, что налоговым органом в ходе проверки получены данные, свидетельствующие о наличии у ООО "Вертикаль" признаков "фирмы-однодневки"; непредставление ООО "Вертикаль" бухгалтерской отчетности, отсутствие в представленных банковских выписках признаков реальной деятельности ООО "Вертикаль".

Заявитель указывает на то, что в соответствии с договором на ведение ремонтно-строительных работ N Р1-053-07 от 10.05.2007, ООО "Вертикаль" выполнен комплекс строительно-монтажных работ на объекте по адресу: город Москва, улица Нижняя Красносельская, дом 39, строение 1.

В рамках проведенной выездной налоговой проверки ЗАО " Объединение "ГРМ" представлены первичные документы - договор N Р1-053-07 от 10.05.2007, лицензия ООО "Вертикаль" на ведение строительных работ, счета-фактуры, платежные поручения, акты выполненных работ (форма КС-2, форма КС-3).

Претензий к составу и оформлению документов инспекцией не предъявлено.

По мнению общества, во взаимоотношениях с указанными контрагентами им проявлена должная осмотрительность, затребованы учредительные документы и документы, подтверждающие полномочия генеральных директоров, регистрация контрагентов производилась соответствующим налоговым органом и недействительной не признана, наличия умысла во взаимоотношениях заявителя и контрагентов налоговым органом не установлено.

При принятии решения суд пришел к выводу о необоснованности доводов налогоплательщика в данной части, с чем суд апелляционной инстанции согласен исходя из установленных обстоятельств по делу.

Заявитель указывает на то, что протоколы допроса от 05.05.2009, 09.09.2009 основаны на показаниях лица, который к ООО "Стройлэнд" отношения не имеет, поскольку в учредительных документах и в выписке из ЕГРЮЛ паспортные данные отличаются от паспортных данных, указанных в протоколах допроса.

Вместе с тем, в протоколах допроса от 05.05.2009, 09.09.2009, выписке из ЕГРЮЛ, в решении N 1 от 16.06.2005, в уставе ООО "Стройлэнд" указано одно и то же место жительства Сиразиева Р.А., данный адрес указан также и в заявлении о замене/выдаче паспорта по форме 1П, представленного отделением управления по московской области в г. Дубне на запрос налогового органа от 27.04.2009, а также, совпадает дата рождения Сиразиева Р.А., указанная в сопроводительном письме отделения управления по Московской области в г. Дубне от 14.05.2009 с датой рождения, указанная в протоколах допроса Сиразиева Р.А. Следовательно, на основании изложенного суд пришел к выводу о том, что налоговым органом допрошен именно Сиразиев Р.А., который числится генеральным директором ООО "Стройлэнд". Данным протоколом подтверждаются выводы налогового органа о непричастности Сиразиева Р.А. к деятельности ООО "Стройлэнд", а также подписи первичных документов.

Судом принят довод заявителя о том, что Сиразиева Р.А. 09.09.2009 допрашивали по взаимоотношениям ООО "Стройлэнд" и ООО "ГРМ-Строй". По взаимоотношениям ООО "Стройлэнд" и ЗАО "Объединение "ГРМ" его не допрашивали, что подтверждается п. 2 протокола допроса от 09.09.2009, вместе с тем, указанное обстоятельство не свидетельствует о правомерности доводов заявителя исходя из следующего.

Сопроводительным письмом от 26.03.2009 N 6150-21АГ ИФНС России N 8 по г.Москве сообщено, что согласно данных налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006, ООО "Стройлэнд" заявлена налоговая база - 9.550 руб., сумма налога, уплаченная в федеральный бюджет - 621 руб., сумма налога, уплаченная в бюджет субъекта РФ - 1.671 руб., доход от реализации - 79.914 руб., вместе с тем, ЗАО "Объединение ГРМ" по договору с ООО "Стройлэнд" от 03.10.2006 N Р1-030-06 в состав расходов включена сумма 13.273.728, 81 руб. без НДС, также, в налоговой декларацией по НДС за 4 квартал 2006, налоговая база составляет 35.885 руб., сумма налога - 6.459 руб., налоговые вычеты 2.166 руб., сумма налога к уплате 4.293 руб., согласно счету-фактуре N 00000215 от 02.11.2006 стоимость работ/услуг составляет 13.273.728, 81 руб.

Довод заявителя о не проведении налоговым органом встречной проверки ООО "МастерСтрой" является необоснованным и не соответствующим действительным обстоятельствам дела, поскольку в ИФНС России N 6 по г. Москве направлено письмо (исх. от 20.03.2009 N 13-05/022143@) о проведении встречной проверки в отношении ООО "МастерСтрой" (ИНН 7706580500), о проведении допроса генерального директора - Тажудинова Тажудина Гусеновича. Получен ответ (от 07.04.2009 N 7856) о том, что провести встречную проверку ООО "МастерСтрой" не представляется возможным в связи с невозможностью установить фактическое местонахождение организации. Требования о предоставлении документов, направленные по юридическим и фактическим адресам, возвращаются с отметкой почтового отделения "организация не значится". Организация имеет 4 признака фирмы - однодневки.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом в рамках проверки не предпринимались действия по розыску и допросу Тажудинова Т.Г., числящегося генеральным директором ООО "МастерСтрой", правомерно отклонены судом первой инстанции исходя из следующего.

Из материалов дела следует, ИФНС России N 9 по г. Москве направлены запросы о розыске должностных лиц ООО "МастерСтрой" - в Инспекцию ФНС России по Ленинскому району г. Махачкалы республики Дагестан направлен запрос в рамках выездной налоговой проверки от 22.04.2009 N 13-05/034952@ о проведении допроса Тажудинова Т.Г. по вопросу взаимоотношении с ООО "МастерСтрой", ЗАО "Объединение ГРМ". Ответ не получен; в ОВД по району Якиманка от 31.08.2009 N 13-05/074471. Ответ не получен. Инспекцией ФНС России N 6 по г. Москве направлен запрос в УВД о розыске должностных лиц организации от 22.08.2006 N 25-09/13940. Получен ответ от 22.11.2006 N 01/25-12939 о невозможности установить местонахождение организации. В ИФНС России по Ленинскому району г. Махачкалы направлен запрос от 03.03.2008 N 25-09/10305@ с целью проведения опроса руководителя ООО "МастерСтрой" Тажудинова Т.Г. по месту проживания. Получен ответ от 13.03.2008 N 18-19/733, в котором сообщается, что при неоднократном выходе на место установлено, что квартира закрыта и со слов соседей по данному адресу никто не проживает.

Таким образом, налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля допросить Тажудинова Т.Г. не представилось возможным.

Кроме того, из ответа по встречной проверке можно сделать вывод, что ООО "МастерСтрой" не находилось по адресу не только в период составления акта местонахождения ООО "МастерСтрой" от 27.08.2009, но и в период договорных отношений с ЗАО "Объединение ГРМ".

Довод заявителя о не проведении налоговым органом встречной проверки ООО "Вертикаль" и об отсутствии протокола допроса генерального директора данной организации является необоснованным и не соответствующим действительным обстоятельствам дела.

Налоговым органом в ИФНС России N 4 по г. Москве исх. N 13-05/024119@ от 26.03.2009 направлен запрос о предоставлении информации в отношении ООО "Вертикаль" ИНН 7704611680. Получен ответ от 05.05.2009 N 0437789 (сопроводительное письмо от 30.04.2009 N 15/026705у, от 02.06.2009 N 15/043620), согласно которому организация состоит на учете в инспекции с 15.08.2006, организация не отчитывается, факт осуществления финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО "Вертикаль" и ЗАО "Объединение "ГРМ" не подтверждается.

Также направлен запрос в УФМС России по г.Москве от 02.06.2009 N 13-06/048905 с целью установления места жительства Гильмендинова М.А., Тажудинова Т.Г. Таким образом, налоговым органом предпринимались меры к проведению допроса Гильмендинова Т.Г. в рамках мероприятий налогового контроля.

Гильмендинов Т.Г. допрошен налоговым органом, что подтверждается протоколом допроса б/н от 17.11.2009.

В соответствии с п. 29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 налогоплательщику предоставлено право представлять суду доказательства, которые не являлись предметом исследования налогового органа при проведении налоговой проверки.

Следовательно, если налоговым органом, за рамками проведения налоговой проверки добыты доказательства, имеющие существенное значение для оценки судом, как самого налогоплательщика, так и лиц, участвующих совместно с ним в осуществлении хозяйственной деятельности, данные доказательства должны оцениваться судом наравне с ранее собранными налоговым органом доказательствами.

Согласно карте расчета пени по НДС в отношении ООО "Вертикаль" установлено, что за июнь 2007 отсутствуют начисления по НДС, за июль 2007 - в размере 22.420 руб., август 2007 - в размере 2.676 руб., сентябрь 2007 - в размере 1.208 руб. к возмещению. Вместе с тем, данные суммы НДС не уплачивались в бюджет организацией, что подтверждает графа 8, 15 данной карты расчета пени. За организацией числится задолженность в размере 299.776 руб., начислены пени 38.711, 07 руб.

Что касается налога на прибыль, как указывает заявитель, реализация ООО "Вертикаль" за 2007 составила 83.031.567 руб., вместе с тем, расходы составили 82.814.238 руб., налоговая база 212.606 руб., итого, к доплате в федеральный бюджет - 8.606 руб., в бюджет субъектов- 23.169 руб.

Налоговым органом в ходе проверки, а также судом истребованы копии заявлений о выдаче паспортов по форме 1-П Гильмендинова М.А., Сиразиева Р.А., Тажудинова Т.Г., содержащие информацию, соответствующую указанной в протоколах допроса свидетелей, а также сведения о замене паспорта.

Судом первой инстанции назначено проведение экспертизы, ГУ РФЦСЭ при Минюсте РФ проведена почерковедческая экспертиза подписей Гильмендинова М.А., Сиразиева Р.А., Тажудинова Т.Г. на соответствующих документах.

Согласно заключению эксперта ГУ РФЦСЭ при Минюсте РФ Наумова А.А. от 23.08.2010, три подписи от имени Гильмендинова М.А., расположенные: в нижней части счета-фактуры N 24 от 25.09.2007 (продавец - ООО "Вертикаль", покупатель - ЗАО "Объединение ГРМ"), выполнены не Гильмендиновым Михаилом Александровичем, а другими лицами с подражанием каким-то подлинным подписям Гильмендинова М. А.

Две подписи от имени Гильмендинова М.А. в счете-фактуре N 24 от 25.09.2007 выполнены одним лицом.

Две подписи от имени Сиразиева Р.А., расположенные в средней части счета-фактуры N 00000215 от 02.11.2006 (продавец - ООО "Стройлэнд", покупатель - ЗАО "Объединение ГРМ"), выполнены, вероятно, не Сиразиевым Розалином Альбертовичем, а другими лицами.

Указанные подписи выполнены, вероятно, с подражанием каким-то подлинным подписям Сиразиева Р. А.

Решить вопросы в категорической форме не представилось возможным по причинам, указанным в п. 2 исследовательской части заключения (т. 8 л.д. 5-12).

Установить, кем, самим Тажудиновым Тажудином Гусейновичем или другими лицами, выполнены две подписи от имени Тажудинова Т.Г., расположенные: в средней части счета-фактуры N 00000148 от 02.11.2006 (продавец - ООО "МастерСтрой", покупатель - ЗАО "Объединение ГРМ") не представилось возможным по причинам, указанным в п. 3 исследовательской части заключения.

В ходе судебного разбирательства по делу судом установлено, что при наличии пакета документов, представленных заявителем в подтверждение наличия взаимоотношений с контрагентами, не подтверждается реальность финансово-хозяйственных операций с указанными контрагентами.

Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о выполнении работ именно вышеуказанными контрагентами.

Судом первой инстанции направлены запросы в ООО "Кубик", ООО "Вестстроймет", которыми представлены документы, подтверждающие снос и строительство соответствующих сооружений по адресам: город Москва, Ленинградское шоссе, дом 9 и 16; город Москва, улица Нижняя Красносельская, дом 39, стр. 1.

Доказательств участия непосредственно ООО "Стройлэнд", ООО "Мастерстрой", ООО "Вертикаль" в проведении указанных работ не представлено, а также отсутствуют доказательства наличия разрешения на проведение работ соответствующими организациями на строительной площадке, такие документы также отсутствуют у заявителя. Наличие возможности допуска посторонних лиц на соответствующие строительные площадки в отсутствие какого-либо контроля и возможности осуществления строительных работ указанными лицами поставлено судом под сомнение.

Кроме того, о невозможности осуществления строительных работ вышеуказанными организациями, а также о том, что наличие лицензии не является безусловным доказательством добросовестности строительных организаций, свидетельствуют следующие установленные обстоятельства в ходе мероприятий налогового контроля.

Инспекцией письмом от 05.08.2010 N 2072 от Федерального лицензионного центра при ГОССТРОЕ (ФГУ ФЛЦ) получены документы, представленные организациями ООО "Стройлэнд", ООО "Вертикаль", ООО "Мастер-Строй" для получение лицензий.

В отношении ООО "Вертикаль" инспекцией установлено, что среди документов, поданных в лицензирующий орган, имеются "сведения о квалификации руководителей и специалистов юридического лица".

Так, в качестве генерального директора заявлен Гильмендинов Михаил Александрович, что не соответствует действительности.

Данный факт подтверждается протоколом допроса свидетеля от 17.11.2009.

В графах - образование, наименование учебного заведения, дата его окончания, выписка из трудовой книжки.

В отношении Гильмендинова М.А. указано, что он окончил обучение в заочном институте советской торговли, и что на протяжении периода времени 1983-2006 работал в НИИКЦ АООТ "ПромТехИнвест", ООО "Инэко". Вместе с тем, Гильмендинов М.А. не мог в 1983 году окончить вышеуказанный институт, поскольку год его рождения - 1986.

В 2010 году он окончил МГУ, факультет ВМК, и соответственно, не мог, начиная с 1983 занимать определенные должности в организациях.

Таким образом, ставится под сомнение и достоверность сведений об иных должностных лицах ООО "Вертикаль", о наличии их в штате организации и опыте работы.

Кроме того, на Гильмендинова М.А. и Воронова С.С. в пакете документов отсутствуют копии дипломов о высшем образовании.

Согласно "информации о наличии зданий, помещений, оборудования и инвентаря" ООО "Вертикаль" имеет большую часть оборудования и инвентаря в собственности.

Данную информацию опровергает бухгалтерский баланс ООО "Вертикаль", согласно которому у организации отсутствуют основные средства, материальные активы.

Согласно "информации о наличии зданий, помещений, оборудования и инвентаря" ООО "Вертикаль" часть оборудования и инвентаря арендует у организации ООО "Магастром", вместе с тем, согласно выписки банка, не прослеживается перечисление денежных средств за аренду оборудования в адрес ООО "Магастром".

Таким образом, ООО "Вертикаль" лицензирующему органу представлены документы, содержащие недостоверные сведения.

В отношении ООО "Стройлэнд" инспекцией установлено, что среди документов, поданных в лицензирующий орган, имеются "сведения о квалификации руководителей и специалистов юридического лица".

В качестве генерального директора заявлен Сиразиев Розалин Альбертович, что не соответствует действительности.

Данный факт подтверждается протоколом допроса свидетеля от 05.05.2009, 09.09.2009, а также экспертным заключением от 23.08.2010.

Согласно сведениям о квалификации руководителей и специалистов, ООО "Стройлэнд" имеет в штате 11 человек, вместе с тем, сведения о численности сотрудников за 2006 - 1 человек, за 2005 - 0 человек.

Согласно информации о наличии зданий, помещений, оборудования и инвентаря часть оборудования и инвентаря ООО "Стройлэнд" имеет в собственности, однако бухгалтерскому балансу у организации отсутствуют основные средства, материальные активы и иные ресурсы, необходимые для осуществления деятельности.

Согласно информации о наличии зданий, помещений, оборудования и инвентаря часть оборудования и инвентаря ООО "Стройлэнд" арендует у организаций: ООО "Стройбизнесцентр" ИНН 7712176589 (договор N 11/5 от 03.10.2005), ООО "Стройцентр" ИНН 7735126544 (договор N 2/3 от 10.10.2005), ООО "Техстройреал" ИНН 7719865445 (договор N 4/6 от 17.10.2005), вместе с тем, согласно базе ЕГРЮЛ, отсутствуют сведения о регистрации организаций с таким ИНН. Кроме того, согласно банковской выписке ООО "Стройлэнд" отсутствуют перечисления денежных средств за аренду в адрес вышеуказанных организаций.

Согласно представленным в лицензирующий орган документам ООО "Стройлэнд" в конце 2005 заключен договор аренды нежилого помещения с ЗАО "Фирма ТРИДА". Вместе с тем, согласно бухгалтерскому балансу за 2005 у ЗАО "Фирма Трида" отсутствуют какие либо основные средства.

Таким образом, ООО "Стройлэнд" лицензирующему органу представлены документы, содержащие недостоверные сведения.

В отношении ООО "Мастер-Строй" инспекцией установлено, что в сведениях о квалификации руководителей и специалистов, в графах - образование, наименование учебного заведения, дата его окончания, выписка из трудовой книжки, в отношении Тажудинова Т.Г. указано, что он окончил в 1975 году Всесоюзный заочный машиностроительный институт. Вместе с тем, Тажудинов Т.Г. не мог в 1975 году окончить обучение в указанном институте, поскольку год его рождения - 1976, и соответственно быть механиком, начальником отдела не мог, поскольку не обладает соответствующими квалификационными знаниями.

Таким образом, ставится под сомнение достоверность сведений об иных должностных лицах ООО "Мастер-Строй", о наличии их в штате организации и опыте работы. Кроме того, на Тажудинова Т.Г. в пакете документов отсутствуют копии диплома о высшем образовании.

Согласно сведениям о квалификации руководителей и специалистов, ООО "Мастер-Строй" имеет в штате 10 человек, вместе с тем, согласно авансовым платежам за 1 половину 2005 - 0 человек.

Аналогичные обстоятельства явились предметом исследования судом по делу N А40-175931/09-35-1340, в удовлетворении заявленных требований ООО "ГРМ-СТРОЙ" по доводам в отношении аналогичных контрагентов судом отказано, решение суда вступило в законную силу.

Из материалов дела следует, что проверкой правильности исчисления организацией расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации в целях налогообложения в 2006 инспекцией установлено, что ЗАО "Объединение "ГРМ" в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ в состав расходов, уменьшающих доходы, при исчислении налога на прибыль в 2006 включены экономически не оправданные затраты, связанные с оплатой госпошлины за выдачу разрешений на привлечение и использование иностранной рабочей силы в сумме 480.000 руб.

Данный вывод сделан инспекцией на основании того, что иностранные работники не привлечены к строительству объектов по договорам, заключенным ЗАО "Объединение ГРМ" со сторонними организациями. Договоры найма (подряда) с иностранными гражданами ЗАО "Объединение ГРМ" в период 2006 не заключало.

Данный вывод противоречит позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении N 366-О-П от 04.06.2007, согласно которой налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно и на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

При оплате госпошлины за выдачу разрешений на привлечение и использование иностранной рабочей силы ЗАО "Объединение ГРМ" предполагало привлечь и использовать при строительстве объектов по договорам, заключенным со сторонними организациями, иностранных работников. Однако, в силу того, что согласие с привлекаемыми иностранными гражданами в результате не достигнуто, договоры найма (подряда) в период 2006 ЗАО "Объединение ГРМ" с иностранными работниками не заключались.

Данные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии намерений ЗАО "Объединение ГРМ" привлечь и использовать иностранную рабочую силу и, соответственно, не может служить основанием для отказа в предоставлении налоговой выгоды.

Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

При этом в пп. 3 п. 1 ст. 19 названного Закона N 115-ФЗ установлено, что за выдачу разрешения на привлечение и использование иностранных работников взимается государственная пошлина.

В соответствии с п. 10 ст. 13 НК РФ государственная пошлина отнесена к федеральным налогам и сборам.

Суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в ст. 270 НК РФ, отнесены пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Таким образом, уплата юридическим лицом государственной пошлины за выдачу разрешения на привлечение и использование иностранных работников является обязательным условием для привлечения и использования в производственной деятельности иностранной рабочей силы на территории Российской Федерации.

В связи с этим организация вправе уменьшить налогооблагаемую прибыль на сумму государственной пошлины за выдачу такого разрешения.

По результатам проведенной проверки инспекцией сделан вывод о неправомерном включении в состав расходов экономически необоснованных и документально не подтвержденных затрат в размере 190.267, 90 руб., а также о неправомерном включении в состав налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость в размере 34.248, 22 руб. по договору от 17.12.2007 N 3/21/07, заключенному ЗАО "Объединение ГРМ" с ООО "ЧОП"Вымпел-Грант".

Данный вывод инспекции основан на отсутствии в указанном договоре и акте оказанных услуг к нему от 31.12.2007 N 00000052 указания на конкретный объект, подлежащий охране.

В соответствии с договором N 3/21/07 от 17.12.2007 ООО "ЧОП "Вымпел-Грант" обязалось оказывать услуги по охране имущества и материальных ценностей, принадлежащих ЗАО "Объединение ГРМ", в частности доставки денежных средств из банков и на строительные площадки для выдачи зарплаты работникам организации.

Таким образом, услуги, оказываемые ООО "ЧОП "Вымпел-Грант" конкретизированы в рамках заключенного договора, следовательно, вывод налогового органа о том, что услуги носят не конкретный характер не соответствует представленным в ходе проверки документам и не может служить основанием для отказа в налоговой выгоде.

Доказательства, подтверждающие экономическую необоснованность произведенных затрат, органом налогового контроля не представлено.

Претензий к составу и оформлению документов инспекцией не предъявлено.

Следовательно, вывод органа налогового контроля о не подтверждении заявителем расходов и неправомерном применении налоговых вычетов по НДС является необоснованным и противоречит требованиям законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Исходя из п. 1 ст. 779 ГК РФ предмет договора возмездного оказания услуг считается согласованным, если сторонами определены наименование, перечень услуг (определенных действий или определенной деятельности).

Пунктом 1.1. договора установлено, что "заказчик" поручает, а исполнитель принимает на себя обязанности по организации и обеспечению охраны имущества и материальных ценностей заказчика, принадлежащих ему на праве собственности или ином вещном праве, в том числе при его транспортировке в пределах Российской Федерации.

Таким образом, предмет договора конкретизирован, наименование, перечень услуг (определенных действий) в договоре определены.

Ссылка инспекции на то, что из акта оказанных услуг не усматривается связь с договором, является несостоятельной.

В акте оказанных услуг определено, что стороны - заказчик - ЗАО "Объединение "ГРМ" и исполнитель - ООО " ЧОП "ВЫМПЕЛ-ГАРАНТ"; наименование услуг; период оказания услуг - декабрь 2007; стоимость услуг - 224.516, 12 руб., в том числе НДС 18 % - 34.248, 22 руб., кроме того, других договоров, кроме договора N 3/21/07 от 17.12.2007, заключенного между ЗАО "Объединение "ГРМ" и ООО "ЧОП"ВЫМПЕЛ-ГАРАНТ" не представлено.

Выводы инспекции о неправомерном включении в состав расходов экономически необоснованных и документально не подтвержденных затрат в размере 14.316.582 руб., а также о неправомерном включении в состав налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость в размере 2.576.984, 76 руб. по договору от 07.11.2006 N 110/06-КН, заключенному между ЗАО "Объединение "ГРМ" и ЗАО "КонтиВысотСтрой", необоснованные, поскольку основаны на отсутствии в представленных актах указаний на каком конкретно строительном объекте осуществлена эксплуатация башенного крана, бетононасоса; отсутствии в указанных в решении актах расшифровки подписи должностного лица, ответственного за совершение хозяйственной операции.

Как следует из ст. 3 договора от 07.11.2006 N 110/06-КН, заключенного ЗАО "Объединение ГРМ" с ЗАО "КонтиВысотСтрой", предусмотрена оплата за счет организации ЗАО "Объединение "ГРМ" работы башенных кранов и прочих механизмов,

представленных генподрядчиком - ЗАО "КонтиВысотСтрой".

Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что "подрядчик ежемесячно оплачивает генподрядчику расходы за пользование водой, канализацией, электроэнергией, за использованием предоставленных генподрядчиком башенных кранов и прочих механизмов, необходимых для выполнения работ по договору".

В договоре указан адрес строительства: город Москва, проспект Маршала Жукова, вл. 72-74, здание "ж".

Других объектов строительства по договорам, заключенным между ЗАО "Объединение "ГРМ" и ЗАО "КонтиВысотСтрой" не имеется.

Таким образом, конкретизация объекта, на котором осуществлена эксплуатация башенного крана, бетононасоса, произведена в рамках указанного договора.

Соответственно, отсутствие указания на конкретный строительный объект в актах не может служить основанием для признания данных расходов экономически необоснованными, и документально неподтвержденными

Факт выполнения работ в рамках указанного договора инспекцией не оспаривается.

Дополнительно направлялись копия сопроводительного письма N А0901.08.602 от 29.06.2009 от ЗАО "КонтиВысотСтрой" в ИФНС России N 31 по г.Москве по запросу N 4232 от 28.04.2009 о взаиморасчетах с ЗАО "Объединение "ГРМ" и копия письма от ЗАО "КонтиВысотСтрой" N А0903.08.830 от 18.09.2009, подтверждающего сотрудничество с ЗАО "Объединение "ГРМ".

Работы на объекте, расположенному по адресу: город Москва, проспект Маршала Жукова, вл. 72-74, ведутся по настоящее время.

Отсутствие в указанных в решении инспекции актах расшифровки подписей в соответствии с законодательством не является основанием для отказа в получении налоговой выгоды.

Расшифровка подписей имеется на самом договоре, который подписан генеральными директорами сторон, визуально подписи в данном договоре идентичны подписям на спорных акте приемки выполненных работ.

Таким образом, вывод инспекции о необоснованности включения в расходы для целей уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и необоснованном применении налоговых вычетов по НДС затрат по договору от 07.11.2006 N 110/06-КН, заключенному ЗАО "Объединение "ГРМ" с ЗАО "КонтиВысотСтрой" является необоснованным и противоречит представленным документам.

Выполнение подрядчиком работ на иных объектах договором не предусмотрено и из содержания договора не вытекает.

Согласно п. 2.5. договора подрядчик ежемесячно производит оплату за использование предоставленных Генподрядчиком башенных кранов и прочих механизмов, необходимых для выполнения работ по договору.

В связи с чем, вывод инспекции об отсутствии в актах указания на конкретный строительный объект, на котором осуществлена эксплуатация башенного крана, является необоснованным.

Понесенные ЗАО "Объединение "ГРМ" в рамках указанного договора расходы подтверждаются документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации (договором, счетами, выставленными ЗАО "КонтиВысотСтрой" по договору, платежными поручениями, актами на компенсацию услуг и работ башенных кранов, счетами-фактурами).

Факт выполнения работ в рамках указанного договора инспекцией не оспаривается.

Кроме этого, акты на компенсацию работ и услуг башенных кранов, которые подрядчик - ЗАО "Объединение "ГРМ" использован для выполнения работ по договору, составлены на основании актов об использовании техники на объекте.

Изложенные в обжалуемом решении доводы налогового органа, касающиеся начисления заявителю пеней по ЕСН и НДФЛ заявителем не обжалуются, решение инспекции в указанной части не рассматривается, доводов апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2011 по делу N А40-125168/09-108-971 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева