Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2011 г. N 09АП-5815/11

Город Москва

12 апреля 2011 г.

Дело N А40-128806/10-35-718

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Е.А. Солоповой, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2011

по делу N А40-128806/10-35-718, принятое судьей Панфиловой Г.Е.

по заявлению ОАО "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат" (ИНН 2443005570, ОГРН 1022401155325)

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Луничкиной А.С. по дов. от 15.02.2011 N 061 ДВ-11-00018

от заинтересованного лица - Рожковой Д.А. по дов. от 31.12.2010 N б/н

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 08.06.2010 N 56-14-07/02/03/329/101 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ (далее - Кодекс) на сумму 7 815 528 руб., начисления пени на сумму 10 879 147,60 руб. и доначисления налогов на сумму 42 170 049 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 25.01.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица заявил письменное ходатайство о приостановлении исполнительного производства на основании исполнительного листа, выданного судом по рассматриваемому делу.

Судом апелляционной инстанции указанное ходатайство, с учетом мнения сторон, отклонено как несоответствующее требованиям ст.327 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2007 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 29.04.2010 N 56-14-07/01/03 и вынесено решение от 08.06.2010 N 56-14-07/02/03/329/101.

Решением ФНС России от 01.12.2010 N АС-37-9/16619@ указанное решение изменено путем отмены доначислений по налогу на прибыль в размере 8 743 800 руб., соответствующих сумм пени и штрафов и по НДПИ в размере 3 860 153 руб., соответствующих сумм пени и штрафов; в остальной части решение оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

В обоснование приведенных в апелляционной жалобе доводов инспекция приводит доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемом решении и заявленным в суде первой инстанции, которые были предметом исследования судом и, по мнению апелляционного суда, правомерно им отклонены.

По п.2.1.1 решения.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что общество неправомерно не исключило из состава амортизируемого имущества объект основных средств "Турбогенератор N 6" с инвентарным номером 0401570, находящийся на реконструкции (модернизации) продолжительностью свыше 12 месяцев, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 г.. на 209 144,49 руб. и занижению налога на прибыль на 50 195 руб.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что из представленных обществом документов следует, что работы по реконструкции, модернизации проводились в разные периоды времени, но по одному инвентарному номеру.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Согласно п.1 ст.256 Кодекса амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 руб.

Материалами дела подтверждено, что основное средство с инвентарным номером 0401570 "Турбогенератор N 6" в период с сентября по ноябрь 2007 г.. введено в эксплуатацию и использовалось в производстве с целью получения дохода, о чем свидетельствует представленный акт о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств по форме ОС-3 от 03.08.2007 N 122 (т.3 л.д.115-117).

Факты ввода спорного объекта в эксплуатацию и его эксплуатации в период начисления амортизации также подтверждаются представленными в материалы дела актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14 от 01.07.2007 N 028, оперативным журналом по подразделению Теплоэлектроцентраль, журналом учета часов работы турбин (т.2 л.д.108-118).

Ведение оперативного журнала предусмотрено Правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей РФ, утвержденные приказом Министерства энергетики РФ от 19.06.2003 N 229 и введенные в действие с 30.07.2003.

Ведение журнала учета часов работы турбин предусмотрено типовой Инструкцией по контролю металла и продлению срока службы основных элементов котлов, турбин и трубопроводов тепловых электростанций, утвержденной постановлением Госгортехнадзора РФ от 18.06.2003 N 94, для определения состояния металла основных элементов теплосилового оборудования действующих энергоустановок и учета паркового ресурса котлов, турбин и теплосилового оборудования.

В оперативном журнале учета часов работы турбины указано, что фактически данный объект запущен 10.07.2007 в 0 часов 40 минут.

Журналом учета часов работы турбин также подтверждено, что в дальнейшем работы по модернизации "Турбогенератора N 6" с инвентарным номером 0401570 проводились без остановки основного средства, при этом "Турбогенератор N 6" с инвентарным номером 0401570 работал в рабочем режиме и производил выработку электрической энергии.

Таким образом, ссылка инспекции в апелляционной жалобе на то, что оперативный журнал по подразделению Теплоэлектроцентраль и журнал учета часов работы турбин не могут подтверждать ввод в эксплуатацию основных средств для целей налогового учета, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

С учетом изложенного, материалами дела подтверждено, что в период с сентября по ноябрь 2007 г.. "Турбогенератор N 6" с инвентарным номером 0401570 использовался в производственном процессе с целью извлечения дохода, соответственно, в процессе эксплуатации подвергался физическому износу.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что начисление обществом амортизации по основному средству с инвентарным номером 0401570 "Турбогенератор N 6" в период с сентября по ноябрь 2007 г.. экономически обосновано и соответствует требованиям налогового законодательства.

По п.2.1.2 решения.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что общество неверно рассчитало суммы амортизации по объектам основных средств с инвентарными номерами 100007, 701192, 100820, 200385, 200218, 200546, 200574, 504405, 200058, 513654, в результате чего занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2007 г.., что привело к неуплате налога на прибыль за 2007 г..

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что на показатель нормы амортизации влияет только один показатель - срок полезного использования, определенный при вводе объекта в эксплуатацию, и амортизация должна начисляться за пределами срока полезного использования.

Данный довод был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

Согласно п.1 ст.258 Кодекса, если в результате реконструкции, модернизации или технического перевооружения объекта основных средств не произошло увеличение срока его полезного использования, налогоплательщик при исчислении амортизации учитывает оставшийся срок полезного использования.

Линейный метод, исходя из установленного срока полезного использования, исчисления сумм амортизационных отчислений по основным средствам и нематериальным активам, закреплен в п.3.1.1.1 приложения к приказу от 29.12.2006 N 623 "Учетная политика для целей налогового учета ОАО "РУСАЛ Ачинск" на 2007 г.."

Как усматривается из материалов дела, по основным средствам с инвентарными номерами 200385, 701192, 200058, 100007, 100820, 200218, 200546, 200574, 504405, 513654 после проведения реконструкции (модернизации) увеличения срока полезного использования не произошло, о чем свидетельствуют представленные акты о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных основных средств по форме ОС-3 (т.10 л.д.1-116).

Общество представило расчет амортизации. Расчет амортизации судом первой инстанции проверен и установлено, что начисление амортизации произведено на основании абз.3 п.1 ст.258 Кодекса, исходя из оставшегося срока полезного использования основного средства.

С учетом изложенного, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что общество правомерно начислило амортизацию по объектам основных средств с инвентарными номерами 100007, 701192, 100820, 200385, 200218, 200546, 200574, 504405, 200058, 513654, исходя из оставшегося срока полезного использования основного средства, в связи с чем довод инспекции о занижении налога на прибыль в сумме 3 328 595,01 руб. является необоснованным.

По п.2.1.5 решения.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что общество неправомерно включило в состав расходов 10%-ую амортизационную премию и суммы начисленной амортизации по объектам основных средств "Карбонизаторы" с инвентарными номерами 0555701 - 0555708, введенным в эксплуатацию в декабре 2007 г.. на основании акта по форме ОС-1б от 01.12.2007, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 г.. на 27 412 914,49 руб. и занижению налога на прибыль на сумму 6 579 099 руб.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

В соответствии с п.1.1 ст.259 Кодекса налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10% первоначальной стоимости основных средств (за исключением основных средств, полученных безвозмездно) и (или) расходов, понесенных в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств, суммы которых определяются в соответствии со ст.257 Кодекса.

Расходы в виде капитальных вложений, предусмотренные п.1.1 ст.259 Кодекса, признаются в качестве расходов того отчетного (налогового) периода, на который приходится дата начала амортизации (дата изменения первоначальной стоимости) основных средств, в отношении которых осуществлены капитальные вложения.

Согласно п.2 ст.259 Кодекса начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект введен в эксплуатацию.

Как усматривается из материалов дела, в графе 6 "Дата ввода в эксплуатацию" акта о приеме-передаче объектов основных средств (кроме зданий, сооружений) по форме ОС-1б от 01.12.2007 N 07/010 (т.6 л.д.37-39) указана дата ввода в эксплуатацию - апрель 2007 г.., т.е. данные объекты фактически использовались в процессе производства с апреля 2007 г..

Как пояснил представитель заявителя, акт о приеме-передаче объектов основных средств (кроме зданий, сооружений) по форме ОС-1б от 01.12.2007 N 07/010 ошибочно не был оформлен в апреле 2007 г..

Согласно п.5 ст.8 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков либо изъятий.

Таким образом, несмотря на позднее оформление первичных документов, основные средства с инвентарными номерами 0555701 - 0555708 "Карбонизатор" (т.6 л.д.40-55), общество должно было отразить постановку на учет на счете 01 "Основные средства" в апреле 2007 г..

В результате позднего оформления первичных документов обществом допущено искажение налогооблагаемой базы по налогу на имущество и налогу на прибыль.

В соответствии со ст.54 Кодекса общество при обнаружении искажения налогооблагаемой базы по налогу на имущество и налогу на прибыль по основным средствам с инвентарными номерами 0555701 - 0555708 "Карбонизатор" за период с мая по декабрь 2007 г.., произвело корректировки. В целях исчисления налога на имущество пересчитана остаточная стоимость на каждую отчетную дату, начиная с 01.05.2007 по 01.01.2008, и включена в налогооблагаемую базу по налогу на имущество. В целях исчисления налога на прибыль исчислена амортизация, начиная с мая 2007 г.., и амортизационная премия, которая включена в состав расходов за май 2007 г..

В налоговые регистры по амортизации и амортизационной премии за период с мая по декабрь 2007 г.. внесены соответствующие исправления.

26.03.2008 общество представило в инспекцию уточненную налоговую декларацию (корректировка N 1) по налогу на имущество за 2007 г.., сумма исправлений учтена при формировании декларации по налогу на прибыль за налоговый период 2007 г..

Общество представило в инспекцию справку N 1 "Данные о корректировке первоначальной стоимости, амортизации, остаточной стоимости по основным средствам (руб.)", в которой отражены корректировки по остаточной стоимости и сумме амортизационных отчислений по инвентарным номерам 0555701 - 0555708, начиная с апреля 2007 г..

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество правомерно начислило амортизацию и амортизационную премию за период май-декабрь 2007 г.. по основным средствам с инвентарными номерами 0555701 - 0555708 "Карбонизатор", исходя из фактической даты ввода в эксплуатацию указанных основных средств.

По п.2.2.1 решения.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что общество неправомерно приняло к вычету суммы НДС, не перечисленные поставщикам на основании платежных поручений при проведении зачетов взаимных требований, что повлекло занижение НДС в сумме 4 643 287 руб.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

В соответствии с п.2 ст.172 Кодекса (в редакции, действующей в периоде проверки) при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются, исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством РФ), переданного в счет их оплаты.

Данная норма используется только при использовании в расчетах за приобретенные товары (работы, услуги) собственного имущества (в том числе векселя третьего лица).

Взаимозачет в соответствии со ст.410 ГК РФ не является товарообменной операцией, а представляет собой один из способов прекращения обязательств.

Таким образом, при зачетах взаимных требований особенностей применения налоговых вычетов Кодексом не предусмотрено.

Аналогичная позиция изложена в письмах Минфина России от 07.03.2007 N 03-07-15/31, от 23.03.2007 N 07-05-06/75.

В соответствии с п.2 ст.171, п.1 ст.172 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п.4 ст.168 Кодекса (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

Вычет НДС в данной ситуации производится в особом порядке на основании п.2 ст.172 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости имущества, передаваемого в счет оплаты.

Положения абз.2 п.4 ст.168 Кодекса распространяются на правоотношения, возникшие с 01.01.2007, при этом ст.172 Кодекса до 01.01.2008 не содержала положений, свидетельствующих о том, что при неуплате предъявленной к вычету суммы НДС платежным поручением покупатель лишается права на вычет.

Таким образом, погашение задолженности общества перед контрагентами путем зачета взаимных требований в 2007 г.. осуществлялось без перечисления суммы налога отдельным платежным поручением.

Ссылка инспекции на то, что сумма налога, не перечисленная продавцу, должна быть восстановлена в периоде проведения взаимозачета, несостоятельна, поскольку в ст.170 Кодекса, в которой указан перечень случаев, при которых необходимо восстанавливать НДС, подобное основание не предусмотрено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество правомерно приняло к вычету суммы НДС при проведении зачетов взаимных требований за февраль, апрель, июнь, август-сентябрь 2007 г.. на сумму 4 643 287 руб.

По п.2.2.2 решения.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что общество неправомерно приняло к вычету НДС, предъявленный поставщиком за оборудование стоимостью 150 552 576 руб. (без НДС), фактически не поступившее на склад в проверяемом периоде и находящееся на ответственном хранении на территории поставщика, что привело к занижению НДС на 27 099 464 руб.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Материалами дела установлено, что обществом заключен договор поставки оборудования с ЗАО "Уральский турбинный завод" от 06.12.2006 N 06/1122 (т.8 л.д.120-137), согласно которому право собственности на товар переходит к покупателю с момента подписания сторонами акта о готовности оборудования к отгрузке.

В соответствии с п.1 и 3 ст.167 Кодекса моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав или день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров. В случаях, если товар не отгружается и не транспортируется, но происходит передача права собственности на этот товар, такая передача права собственности приравнивается к отгрузке.

Таким образом, в момент перехода права собственности ЗАО "Уральский турбинный завод" обязано было отразить выручку от реализации оборудования и исчислить НДС к уплате.

Согласно п.1 ст.172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3, 6-8 ст.171 Кодекса.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Материалами дела подтверждено, что акт о готовности оборудования к отгрузке от 06.12.2006, счет-фактура от 06.12.2006 N 4923 и товарная накладная от 06.12.2006 N 1386 (т.5 л.д.131-134), на основании которых общество имело право оприходовать товар и принять к вычету НДС, получены в ноябре 2007 г.., о чем свидетельствует письмо от 05.11.2007 N 3810-01-1-2159-07 в адрес общества (т.2 л.д.120). В данном периоде также составлен акт о приеме (поступлении) оборудования по форме ОС-14 (т.9 л.д.36-38) и оборудование учтено по счету 07 "оборудование к установке", соответственно, на данный момент вычет включен в книгу покупок.

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по его применению, утвержденными приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н, стоимость материалов, оставшихся на конец месяца в пути или не вывезенных со складов поставщиков, в конце месяца отражается по дебету счета 10 "Материалы" и кредиту счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" (без оприходования этих ценностей на склад). В зависимости от принятой организацией учетной политики поступление материалов может быть отражено с использованием счетов 15 "Заготовление и приобретение материальных ценностей" и 16 "Отклонение в стоимости материальных ценностей" или без использования их.

Таким образом, действия Общества по отражению операций по приобретению оборудования в учете соответствовали требованиям законодательства.

При этом отражение операций по приобретению товарно-материальных ценностей не поставлено в зависимость от фактического их нахождения на складе покупателя.

Ссылка инспекции на то, что независимо от наличия права собственности на запасы, если они не поступили на склад организации, согласно Методическим указаниям, утвержденным приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н, они не должны быть приняты к балансовому учету, поскольку над ними еще не установлен контроль, несостоятельна и подлежит отклонению, поскольку данный вывод не подтверждается Методическими указаниями по бухгалтерскому учету МПЗ и противоречит Инструкции по применению плана счетов.

Положения ст.172 Кодекса не содержат такого понятия, как "фактическая дата оприходования товара".

Факт отражения операций и наличие предусмотренных налоговым законодательством документов инспекцией не опровергнут.

При таких обстоятельствах, при выполнении условий, предусмотренных ст.172 Кодекса, независимо от порядка отражения на счетах учета приобретенных товаров (работ, услуг), налогоплательщик имеет право на применение вычетов по НДС.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество правомерно приняло к вычету НДС на сумму 27 099 464 руб., предъявленный поставщиком за оборудование.

По п.2.2.4 решения.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом не учтена при исчислении налоговой базы стоимость реализованного работникам молока в размере 3 040 339,23 руб., затраты на приобретение которого не учтены при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, что привело к занижению НДС на 304 034 руб.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что при выдаче молока сотрудникам комбината при отсутствии включения затрат на его приобретение в расходы для целей исчисления налога на прибыль организацией в связи с тем, что в отношении рабочих мест аттестация по условиям труда не проведена или проведена, но рабочие места не признаны "вредными", а равно и по иным причинам, возникает передача права собственности на товар одним лицом для другого лица, что квалифицируется ст.39 Кодекса как реализация товаров.

Данный довод был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

Согласно ст.222 Трудового кодекса РФ на работах с вредными условиями труда работникам выдаются бесплатно по установленным нормам молоко или другие равноценные пищевые продукты, а на работах с особо вредными условиями труда предоставляется бесплатно по установленным нормам лечебно-профилактическое питание. Нормы и условия бесплатной выдачи молока или других равноценных продуктов, а также лечебно-профилактического питания, устанавливаются в порядке, определяемом Правительством РФ.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.11.2002 N 849 "О порядке утверждения норм и условий бесплатной выдачи работникам, занятым на работах с вредными условиями труда, молока или других равноценных пищевых продуктов, а также лечебно-профилактического питания" работникам, занятым на работах с вредными условиями труда, бесплатная выдача молока или других равноценных пищевых продуктов осуществляется в соответствии с перечнем вредных производственных факторов, при воздействии которых в профилактических целях рекомендуется употребление молока или других равноценных пищевых продуктов.

Согласно п.3 Норм и условий бесплатной выдачи молока и других равноценных пищевых продуктов работникам, занятым на работах с вредными условиями труда, утвержденным постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 31.03.2003 N 13, выдача молока на работах с вредными условиями труда должна проводиться только в дни фактической занятости работника в течение рабочей смены, независимо от ее продолжительности, на работах, связанных с наличием на рабочем месте производственных факторов, предусмотренных Перечнем вредных производственных факторов, при которых рекомендуется употребление молока, утвержденным приказом Минздрава РФ от 28.03.2003 N 126.

Таким образом, бесплатная выдача молока не поставлена в зависимость от аттестации рабочих мест, проводимой с целью установления размеров превышения предельно допустимых уровней химических веществ. Основанием для выдачи молока работнику является его фактическая занятость на работах, связанных с производством или применением химических веществ, предусмотренных в Перечне.

В силу ст.219 ТК РФ каждый работник имеет право на рабочее место, соответствующее требованиям охраны труда, различные компенсации, если он занят на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Размеры компенсаций и условия их предоставления устанавливаются в порядке, определяемом Правительством РФ, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Таким образом, работодатель обязан выдавать работникам, занятым на работах с вредными условиями труда, молоко по установленным нормам.

Не проведение аттестации работодателем не освобождает его от обязанности предоставить компенсацию работнику в дни фактической занятости на работах, связанных с наличием на рабочем месте вредных производственных факторов.

Более того, законодательством не предусмотрено проведение аттестации в качестве условия предоставления компенсации.

При таких обстоятельствах, налогоплательщик вправе учесть произведенные затраты в целях исчисления налога на прибыль.

В пп.2 п.1 ст.146 Кодекса указаны случаи, когда у налогоплательщика отсутствует право на принятие затрат на товары (работы, услуги) к вычету при исчислении налога на прибыль, а не на случаи, когда при наличии такого права затраты не учтены при исчислении налога на прибыль.

Поскольку производство является вредным, отсутствие аттестации рабочих мест не влияет на право налогоплательщика по отражению произведенных затрат по бесплатной выдаче молока на расходы по прибыли.

Тот факт, что произведенные затраты не были отнесены на расходы по прибыли, не свидетельствует об отсутствии у предприятия данного права.

Ссылка инспекции на то, что расходы на приобретение молока в сумме 3 040 339,23 руб. не могли быть учтены при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в 2007 г.., поскольку данные расходы не подтверждаются коллективным договором общества на 2007 г.., отсутствует перечень профессий, установленный коллективным договором, отклоняется судом как противоречащая фактическим обстоятельствам дела.

В материалы дела представлен коллективный договор на 2007 г.., утвержденный Конференцией работников общества 26.12.2006, зарегистрированный Комитетом по труду Администрации г. Ачинска 27.12.2006 (т.7 л.д.128-139), согласно п.5.1.9 которого общество обязано бесплатно обеспечивать работников по установленным нормам молоком или другими равноценными пищевыми продуктами на работах с вредными условиями труда согласно перечню профессий, установленному постановлением Минтруда от 31.03.2003 N 13.

При этом приложением N 3 к коллективному договору на 2007 г.. определен Перечень профессий и должностей общества, которым установлена бесплатная выдача молока или других равноценных продуктов в связи с воздействием вредных производственных факторов в 2007 г.. (т.7 л.д.145-150, т.8 л.д.1-9).

С учетом изложенного, вывод инспекции о занижении обществом НДС на сумму 304 034 руб. является необоснованным. Общество правомерно не учло при исчислении налоговой базы по НДС стоимость реализованного работникам молока в размере 3 040 339,23 руб.

По п.2.4.3 решения.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что общество при исчислении налоговой базы по НДФЛ неправомерно не учло доходы, не относящиеся к компенсационным выплатам в виде бесплатной выдачи молока работникам предприятия, занятым на рабочих местах, не признанных по результатам аттестации рабочих мест вредными или без аттестации рабочих мест в сумме 1 272 115,61 руб., что привело к не удержанию и не перечислению НДФЛ в сумме 165 375 руб.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению как необоснованный.

Согласно ст.219 ТК РФ работники, занятые на тяжелых работах, имеют право на получение компенсаций за вредные условия труда, которые устанавливаются коллективным договором или иным локальным нормативным актом с учетом финансово-экономического положения работодателя.

Компенсационные выплаты, установленные в ст.219 ТК РФ, не являются оплатой труда работников, предусмотренной ст.ст.146, 147 ТК РФ, и согласно п.3 ст.217 Кодекса от обложения НДФЛ освобождаются.

В материалы дела представлен коллективный договор на 2007 г.., утвержденный Конференцией работников общества 26.12.2006, зарегистрированный Комитетом по труду Администрации г. Ачинска 27.12.2006 (т.7 л.д.128-139), согласно п.5.1.9 которого работодатель обязан бесплатно обеспечивать работников по установленным нормам молоком или другими равноценными пищевыми продуктами на работах с вредными условиями труда согласно перечню профессий, установленному постановлением Минтруда от 31.03.2003 N 13.

Ссылка инспекции на то, что коллективный договор не содержит перечня профессий и должностей, дающих право на бесплатное получение молока за вредные условия труда, несостоятельна, поскольку приложением N 3 к коллективному договору на 2007 г.. определен Перечень профессий и должностей общества, которым установлена бесплатная выдача молока или других равноценных продуктов, в связи с воздействием вредных производственных факторов в 2007 г.. (т.7 л.д.145-150, т.8 л.д.1-9).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом правомерно при исчислении налоговой базы по НДФЛ не учтены доходы, являющиеся компенсационными выплатами в виде бесплатной выдачи молока работникам предприятия, занятым на работах с вредными условиями труда, в сумме 1 272 115,61 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2011 по делу N А40-128806/10-35-718 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова