Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2011 г. N 09АП-5900/11

г. Москва

Дело N А40-153062/10-148-1057

06 апреля 2011 г.

N 09АП-5900/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.Б. Цымбаренко

судей В.Я. Гончаров, В.А. Свиридов

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

при участии:

от заявителя:

Островская Н.А. удостоверение ТОN 074409 по поручению от 21.03.2011;

от ответчика:

не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АЗАЗЕЛЬ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2011 по делу N А40-153062/10-148-1057 судьи Нариманидзе Н.А.

по заявлению Прокуратура Ленинского района г. Челябинска

к ООО "АЗАЗЕЛЬ" (ИНН 7733725321, ОГРН 1107746097381)

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ

Прокурор Ленинского района г.Челябинска (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "АЗАЗЕЛЬ" (далее - общество, ответчик) к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением от 08.02.2011 Арбитражный суд г. Москвы привлек ООО "АЗАЗЕЛЬ" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, назначив административный штраф в размере 40 000 руб. и конфисковал электронные устройства в количестве 59 штук согласно протоколу изъятия от 01.12.2010. Принятое решение суд мотивировал наличием в действиях Общества состава административного правонарушения и соблюдением заявителем процедуры привлечения ответчика к административной ответственности.

Общество не согласилось с принятым по делу решением и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и вынести по делу новый судебный акт о прекращении производства по делу об административном правонарушении. В обоснование апелляционной жалобы ответчик считает, что в действиях заявителя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку Общество не проводило азартных игр, а организовывала проведение стимулирующей лотереи. Конфискованное оборудование, в связи с невиновностью общества, конфисковано незаконно.

Прокурор в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, поскольку проверка проведена в полном соответствии с действующим законодательством, в действиях Общества имеется вменяемый состав административного правонарушения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился. Располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Прокуратурой Ленинского района г. Челябинска совместно с ОГПН г.Челябинска, ОМ-1 УВД по г.Челябинску, 01.12.2010 г. проведена проверка исполнения Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", а также соблюдения требований пожарной безопасности при эксплуатации нежилых помещений, расположенных в нежилом здании культурно-досугового комплекса "Аврора" по адресу: г. Челябинск, ул. Дзержинского,93.

Указанные нежилые помещения используются ООО "АЗАЗЕЛЬ" на основании договора N 08/10 (аренды нежилого помещения) от 15.06.2010 г., заключенного с ООО "Торговый дом "Стрелец".

В ходе проверки было установлено, что ООО "АЗАЗЕЛЬ", местонахождение: 125466, г.Москва, ул. Воротынская, д. 10, стр.1, в нежилых помещениях, расположенных в нежилом здании культурно-досугового комплекса "Аврора" по адресу: г. Челябинск, ул.Дзержинского,93, под видом проведения стимулирующей тиражной лотереи осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием специального игрового оборудования без специального разрешения (лицензии).

Согласно выписке из государственного реестра N Н200С/001865ФНС организатором стимулирующей лотереи в проверяемом помещении является ООО "АЗАЗЕЛЬ".

Из условий стимулирующей лотереи от 29.04.2010 г. следует, что данная лотерея является стимулирующей, по способу проведения - тиражной (п.2.1 Условий). Лотерея проводится на территории всей РФ, где реализуется полиграфическая продукция: календари и открытки(далее- товар) торговой марки "АЗАЗЕЛЬ" (п.2.2. Условий).

В соответствии с разделом 6 условий "Порядок проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи, алгоритм определения выигрышей" для участия в стимулирующей лотереи и розыгрыше призового фонда потенциальному Участнику необходимо приобрести товар с нанесенным на него уникальным номером в период с 27.05.2010 г. по 28.02.2011 г. Представители Организатора работают в местах продаж товара в рабочее время этих мест, проводят стимулирующую лотерею и осуществляют прием заявок.

Представитель Организатора во время приобретения товара сообщает участнику дату и место проведения очередного тиража стимулирующей лотереи и сроки регистрации заявки для участия в этом тираже, а также заносит уникальный номер, соответствующий приобретенному товару, из общей базы данных уникальных номеров в базу данных номеров, участвующих в розыгрыше призового фонда тиража, на который регистрируется заявка. Призовой фонд тиража формируется за счет средств Организатора и разыгрывается отдельными тиражами по графику, установленному Организатором, в виде розыгрыша Призовых фондов отдельных тиражей. Тиражи проводятся в период с 28.05.2010 г. по 01.03.2011 года. Дата и место проведения конкретного тиража сообщается Участнику представителем Организатора при приобретении товара. Розыгрыш призового фонда тираж для всех тиражей проводится Организатором с использованием лотерейного оборудования, оснащенного лотерейной программой - Генератор случайных чисел. Для проведения розыгрыша призового фонда тиража Организатором на каждый тираж создается тиражная комиссия, которая непосредственно проводит розыгрыш, подводит, фиксирует и подтверждает результаты проведения тиража путем составления соответствующих протокола тиража, актов итогов тиража и официальной таблицы результатов проведения тиража. Протокол тиража, акт торгов тиража и официальная таблица подписываются всеми членами тиражной комиссии.

Условиями стимулирующей лотереи установлено, что время и место о получении выигрышей победителями каждого тиража объявляются Организатором при проведении розыгрыша тиража, а также публикуются Организатором в течение 10 дней со дня проведения такого тиража в средствах массовой информации, в том числе в электронном издании "ЛОТЕРЕИ РОССИИ". Для получения выигрыша победителю необходимо предъявить представителю Организатора товар с нанесенным на него уникальным номером. После проверки товара и сверки уникального номера с данными официальной таблицы представитель Организатора выплачивает победителю выигрыш.

В соответствии с Описанием Способа информирования участников стимулирующей лотереи о сроках ее проведения и условиях, являющимся приложением N 2 к Уведомлению о проведении стимулирующей лотереи от 29.04.2010 N 2 способами информирования являются: размещение информации на товаре, на стикере, наклеенном на Товаре, или на анонсирующей листовке, выдаваемой при приобретении Товара; в сети Интернет, в том числе на сайте организатора www . azazel - loto . ru; сообщение представителями Организатора о датах и месте проведения тиражей и сроках регистрации заявок на эти тиражи при приобретении Товара в местах реализации товара.

Между тем в ходе проверки заявителем установлено, что после принятия от граждан платы за участие в азартной игре работником ООО "Азазель" в игровой автомат вводится информация о предоставленных гражданину - участнику азартной игры баллах. При этом один балл равняется одному рублю оплаты. Участник азартной игры осуществляет игру на игровом автомате, на котором выпадают игровые комбинации в случайном порядке, определяемом игровой программой, установленной в данном аппарате. Выигрыш на игровом автомате является случайным, определяется без участия человека, зависит не от его умения и ловкости, а от настроек самого игрового автомата. Во время азартной игры участнику азартной игры на данном игровом автомате добавляются дополнительные баллы либо с начисленной ему суммы баллов вычитаются баллы. При этом участник азартной игры самостоятельно выбирает длительность азартной игры на игровом автомате и время ее окончания. Сразу после принятия участником азартной игры решения о прекращении игры работник ООО "Азазель" предоставляет ему выигрыш в денежной форме, где один балл соответствует одному рублю.

Игровые автоматы имеют клавиатуру для ввода информации и проведения игровых манипуляций, мониторы для вывода видеоинформации, плату (микросхему) для проведения системных операционных действий. Также в каждом игровом автомате установлена игровая программа, содержащая алгоритм определения выигрыша. Устройствами приема и выдачи денежных билетов данные игровые автоматы не оборудованы. Автоматы используются для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, которое находится внутри корпуса такого автомата, без участия организатора азартных игр или его работников.

В свою очередь смысл игрового процесса на игровом автомате заключается в наборе призовых очков (далее по тексту - кредитов), каждый из которых приравнивается к одному рублю, которые участник игры может обменять на денежный эквивалент (в соотношении 1:1) непосредственно по окончании игры у администратора, либо продолжить игру до полного их истечения.

При наличии кредитов (выигрышных очков) и желании игрока, данные кредиты (выигрышные очки) могут быть потрачены на продолжение игры. Выдача денежных средств (при наличии начисленных кредитов (выигрышных очков) производится непосредственно администратором ООО "Азазель" из расчета - 1 кредит (выигрышное очко) равняется 1 рублю.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры.

Пунктом 3 названной статьи определено понятие ставки, которой являются денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору игры или другому участнику и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу пункта 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" игровым автоматом является игровое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора игр и его работников.

Согласно Письму Министерства финансов РФ - органа, уполномоченного по выработке политики и регулированию деятельности в сфере организации азартных игр, от 07.04.2008 N 05-03-08/10, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

В соответствии с пунктом 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

При этом в силу ст.13 названного Закона на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо получение разрешения, которое выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (пункт 1 статьи 1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ").

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 5 указанного Закона игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах. Между тем, Челябинская область в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" в состав игорных зон не входит.

Таким образом, деятельность, осуществляемая Обществом по проведению стимулирующей лотереи на лотерейном оборудовании (автомат для проведения лотерей) по своей правовой природе подпадает под деятельность, регулируемую Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", так как лотерейное оборудование, используемое для проведения лотерей, материальный выигрыш определяет случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого лотерейного оборудования, без участия организатора лотереи или его работников.

Подобного рода оборудование в соответствии с названным Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ является оборудованием для проведения азартных игр. Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", размер выигрыша должен определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием.

Материалами дела подтверждается, что Общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, что подтверждается материалами административного расследования, объяснениями сотрудников общества

Ввиду изложенного судебная коллегия приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Остальные доводы, апелляционной жалобы судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

С учетом изложенного, руководствуясь ч.41 ст.206 ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2011 по делу N А40-153062/10-148-1057 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья:

И.Б. Цымбаренко

Судьи

В.Я. Гончаров В.А. Свиридов