Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2011 г. N 07АП-3538/11

г. Томск

Дело N 07АП-3538/11

09 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2011 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Топчиевой И.А.

при участии: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания "Энергосервис"

(ОГРН 1044211004144, ИНН 4211016825)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 03 марта 2011 года по делу N А27-517/2011 (судья Тимошенко Л.С.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания "Энергосервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

о признании недействительным приказа

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания "Энергосервис", г.Санкт-Петербург (далее -ООО "ЭСК "Энергосервис", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее -УФАС КО, заинтересованное лицо), с учетом уточненных требований в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 07 сентября 2010 года N 243 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" в части пункта 2, которым внесены изменения в Реестр хозяйствующих субъектов в раздел "Географические границы товарного рынка" согласно приложению.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.03.2011 г.. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЭСК "Энергосервис" подало в Седьмой арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт по основаниям не дачи судом оценки тех обстоятельств, что границы товарного рынка электрической энергии должны определяться по границам зон деятельности гарантирующих поставщиков, то есть в пределах административной границы Кемеровской области, Кемеровским УФАС не определены надлежащим образом границы товарного рынка; антимонопольный орган необоснованно ограничил границу товарного рынка электрический энергии для энергосбытовой компании, имеющей выход на оптовый рынок электрической энергии до границ муниципального образования, т.к. на территории Кемеровской области действует единый сетевой котел, поэтому в границах Кемеровской области потребители электрической энергии имеют равные экономические и технические условия для приобретения электроэнергии у любой энергосбытовой компании без каких-либо дискриминационных ограничений, что не нашло должной оценки в судебном акте, в связи с чем, сужение границ для энергосбытовой компании (с границ Кемеровской области до границ муниципального образования), имеющий выход на оптовый рынок электрической энергии, не соответствует требованиям действующего законодательства.

Кемеровское УФАС в представленном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного разбирательства в порядке ст.ст.122, 123 АПК РФ, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили.

Определив в соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствии неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.03.2011 г.. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Следуя материалам дела, Письмом от 16.06.2010 г.. N 293 на запрос N 03/4234 от 09.06.2010 г.. Сибирский филиал ООО "Энергосбытовая компания "Энергосервис" представило в антимонопольный орган сведения об объемах поставки электрической энергии в 2009 г.. с разбивкой по городам (г.Киселевск, г. Белово, г. Прокопьевск), не указав при этом точек поставки, зарегистрированных на оптовом рынке электрической энергии (сокращенно - ОРЭМ).

В письме от 01.07.2010 г. N 311 Общество сообщает, что осуществляло поставку электрической энергии на территории г. Киселевска, г Прокопьевска, г. Белово по группам точек поставки PENSERV 1 и PENSERV 2 на ОРЭМ.

По результатам проведенного анализа 07 сентября 2010 года Кемеровское УФАС России Приказом N 243 внесло изменение в Реестр по товарной группе "купля-продажа (поставка) электрической энергии" с долей более 50% в отношении Сибирского филиала ООО "Энергосбытовая компания "Энергосервис" в географические границы товарного рынка г.Киселевска и г.Белово по группам точек поставки на ОРЭМ PENSERV 1, г. Прокопьевска по группам точек поставки на ОРЭМ PENSERV 2.

07.09.2010 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области вынесен приказ N 243 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее -Приказ N243) .

Пунктом вторым приказа в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов внесены изменения в раздел "Географические границы товарного рынка" согласно приложению.

В приложении к приказу от 07.09.2010 года N 243 в качестве географических границ рынка, на котором заявитель осуществляет экономическую деятельность, указано: "в границах г. Прокопьевска по группам точек поставки на ОРЭМ PENSERV 2", "в границах г. Киселевска и г. Белово по группам точек поставки на ОРЭМ PENSERV1".

Не оспаривая факт включения ООО "ЭСК "Энергосервис" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, заявитель посчитал неправильным определение границ товарного рынка в соответствии с приложением к пункту 2 оспариваемого приказа.

Арбитражный суд, отказывая в удовлетворении заявленного ООО "ЭСК "Энергосервис" требований пришел к выводу о правомерном внесении Кемеровским УФАС изменений в отношении участника оптового рынка ООО "ЭСК "Энергосервис" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов по товарной группе "купля- продажа (поставка) электрической энергии" с долей более 50% в географические границы товарного рынка г.Киселевска и г.Белово по группам точек поставки ОРЭМ PENSERV 1, г. Прокопьевска по группам точек поставки ОРЭМ PENSERV 2.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции содержатся условия для признания хозяйствующего субъекта, занимающим доминирующее положение.

В соответствии с пунктом 8 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены "Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее -Правила).

В силу положений пунктов 3, 4, 8, 13, 16, 17 названных Правил формирование, и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

В соответствии с Методическими рекомендациями по проведению анализа розничного рынка электрической энергии (мощности) географические границы товарного рынка должны соответствовать границам зон деятельности хозяйствующих субъектов, которым присвоен статус гарантирующего поставщика в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.

В случае если на территории субъекта Российской Федерации осуществляют деятельность несколько энергосбытовых компаний, которым присвоен статус гарантирующего поставщика, географическими границами деятельности данных компаний являются границы, определенные уполномоченным органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в соответствии с пунктами 54 и 55 Правил, а именно:

- для организаций, являющихся участниками оптового рынка, зона деятельности определяется по точкам (группам точек) поставки, зарегистрированным на оптовом рынке электрической энергии;

- для организаций, не являющихся участниками оптового рынка, зона деятельности определяется по границе балансовой принадлежности электрических сетей соответствующей энергоснабжающей организации (сетевой организации), к сетям которой присоединены потребители.

Согласно данным Региональной Энергетической Комиссии Кемеровской области на территории области осуществляют свою деятельность две энергосбытовые компании, которым присвоен статус Гарантирующего поставщика: ОАО "Кузбассэнергосбыт" и ООО "Металлэнергофинанс".

В соответствии с Постановлением Региональной Энергетической Комиссии Кемеровской области от 18.10.2006 г.. N 109 "О гарантирующих поставщиках на территории Кемеровской области" (в ред. от 18.08.2009 N 99) границы зоны деятельности ОАО "Кузбассэнергосбыт" определены в пределах административной границы Кемеровской области за исключением зоны деятельности ООО "Металлэнергофинанс", определенной по границам балансовой принадлежности электрических сетей сетевых организаций ООО "ЕвразЭнергоТранс", ООО "ЮКЭСК", а также хозяйствующих субъектов ОАО "ЗСМК" (за исключением подстанций "ОП-19" и "ОП-20"), ОАО "НКМК", к сетям которых присоединены потребители, обслуживаемые ООО "Металлэнергофинанс" на момент вступления в силу Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

Суд первой инстанции исходя из полномочий УФАС по внесению изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, приняв во внимание результаты проведенного 07.09.2010 г.. анализа УФАС по Кемеровской области, с учетом пунктов 3.29, 3.29.1 Приказа ФАС России от 17.01.2007 г.. N 6 "Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов", основанием для начала действий по внесению изменений в Реестр является Аналитический отчет, содержащий заключение об изменении информации о товарном рынке (продуктовых и (или) географических границах товарного рынка), на котором действует включенный в Реестр хозяйствующий субъект; установленного общего объема полезного отпуска электрической энергии в границах гарантирующего поставщика ОАО "Кузбассэнергосбыт" составил -19 800 590 355кВтч. (2009 г.), доля Сибирского филиала ООО "Энергосбытовая компания "Энергосервис" в 2009 г.. составила 4,14%, (в 2008 г. 3,6%), количество потребителей Сибирского филиала ООО "Энергосбытовая компания "Энергосервис" в 2009 г.. составляло 281 юридическое лицо (в 2008 г..), а равно учитывая, что Комиссией УФАС по Кемеровской области (Приказ N 276 от 22.12.2009 г..) ООО "Энергосбытовая компания "Энергосервис" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, по товарной группе "купля-продажа (поставка) электрической энергии" с долей более 50% в географических границах г. Киселевска, г.Прокопьевска, г. Белово и Беловского района, Приказом от 16.02.2010 N 27 "О внесении изменений в Приказ от 17.12.2009 г. N276" были внесены изменения в раздел "Географические границы товарного рынка", доля ООО "Энергосбытовая компания "Энергосервис" была определена в границах г. Киселевска, г. Прокопьевска, г.Белово и Беловского района по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "Беловское энергоуправление", пришел к правомерному выводу о наличии у Кемеровского УФАС оснований для внесения изменений в Ресстр хозяйствующих субъектов относительно участника оптового рынка ООО "ЭСК "Энергосервис" с долей более 50% в географические границы товарного рынка г.Киселевска и г.Белово, г.Прокопьевска.

Доводы подателя апелляционной жалобы о невозможности Кемеровским УФАС надлежащим образом определить границы товарного рынка со ссылкой на Приказы УФАС от 22.12.2009 г.. N 276, от 16.02.2010 г.. N 27; ограничение антимонопольным органом границ товарного рынка электрической энергии для энергосбытовой компании, имеющей выход на оптовый рынок электрической энергии до границ муниципального образования, отклоняются, как противоречащие пунктам 3.29, 3.29.1 Приказа ФАС России от 17.01.2007 г.. N 6, в соответствии с которыми основанием для начала действий по внесению изменений в Реестр является аналитический отчет, содержащий заключение об изменении информации о товарном рынке, на котором действует включенный в Реестр хозяйствующий субъект; границы товарного рынка определены УФАС в рамках товарного рынка, на котором действует заявитель, доказательств обратного им в материалы дела не представлено; ранее принятые Приказы Кемеровского УФАС являются самостоятельными приказами, доказательств того, что группы точек поставок на ОРЭМ в названных Приказах совпадают, Обществом не представлено; кроме того, Приказом N 276 от 17.12.2009 г.. установлены географические границы товарного рынка в пределах г.Белово и Беловского района по границе балансовой принадлежности ОАО "Беловское Энергоуправление", применительно к оспариваемому приказу границы зоны деятельности ОАО "Кузбассэнергосбыт" в пределах административной границы Кемеровской области за исключением зоны деятельности ООО "Металлэнергофинанс"; в связи с чем, сужение границ для энергосбытовой компании УФАС не допущено.

В целом доводы, изложенные Обществом в апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по данному делу, которым судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования доказательств, представленных сторонами, дана правильная оценка.

Основания для переоценки выводов суда по представленным в материалы дела доказательствам, у суда апелляционной инстанции в силу положений статей 268, 270 АПК РФ отсутствуют.

Нарушений норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта, являющимися в силу ст.ст. 268, 270 АПК РФ основанием для отмены или изменения судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем, решение суда первой инстанции, подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области 03 марта 2011 года по делу N А27-517/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И.Бородулина В.А.Журавлева