Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2011 г. N 14АП-2878/11

г. Вологда

01 июня 2011 г.

Дело N А66-2328/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Потеевой А.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,

при участии от управления Шмычковой Е.В. по доверенности от 12.05.2011 N 06-23, Рубан М.А. по доверенности от 26.05.2011 N 28,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тверской области апелляционную жалобу предпринимателя Горячева Максима Юрьевича на решение Арбитражного суда Тверской области от 08 апреля 2011 года по делу N А66-2328/2011 (судья Бачкина Е.А.),

установил

Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее - управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к предпринимателю Горячеву Максиму Юрьевичу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 08 апреля 2011 года заявленные требования удовлетворены: предприниматель привлечен к административной ответственности по указанной норме КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб. без конфискации.

Предприниматель с таким судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование жалобы ссылается на то, что деятельности по проведению азартных игр в букмекерской конторе не осуществлял, а лишь принимал денежные средства и выплачивал вознаграждения от имени и в интересах принципала по агентскому договору. Считает, что не является субъектом вменяемого правонарушения. Ссылается на нарушения управлением при проведении проверки положений Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Управление в отзыве и его представители в судебном заседании просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Предприниматель надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, в суд не явился, своих представителей не направил, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей управления, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, на основании жалобы гражданки Петровой Т.Г. и по поручению заместителя руководителя управления от 26.01.2010 N 1 административным органом проведена проверка деятельности предпринимателя в пункте приема платежей N 1655, расположенном по адресу: г. Тверь, пр-т Ленина, д. 34, на предмет соблюдения им требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) и Федерального закона от 08.08.2001 N128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что предприниматель без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляет прием ставок и выплату выигрышей. При этом он действует на основании агентского договора от 19.08.2010 N 151/155, заключенного с закрытым акционерным обществом "Ф.О.Н.", имеющим соответствующую лицензию.

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра от 27.01.2011 N 1, в ходе проверки также взяты объяснения у свидетелей Байкова Д.Н. и Зинченко Е.А.

По данному факту в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 21.02.2010 N 1, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившемся в осуществлении деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Считая факт совершения предпринимателем административного правонарушения установленным, управление обратилось в суд с заявлением о привлечении Горячева М.Ю. к административной ответственности.

Суд первой инстанции правомерно привлек предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в связи со следующим.

На основании пункта 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В силу статьи 4 данного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14).

Частью 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ и подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ предусмотрено, что букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет для должностных лиц административную ответственность, предусмотренную частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

При этом статьей 2.4 названного Кодекса определено, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В рассматриваемом случае из материалов дела следует, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах от 26.06.2009 N 4 выдана Федеральной налоговой службой обществу с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н.", а прием ставок и выплату выигрышей в букмекерской конторе по указанному адресу на основании заключенного с лицензиатом агентского договора от 19.08.2010 N 151/155 осуществляет предприниматель, не имеющий такой лицензии.

Статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Закона N 128-ФЗ определено, что вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В силу статьи 8 Закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

В соответствии с правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.10.2006 N 441-О, приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр подтверждается протоколом осмотра от 27.01.2011 N 1, а также объяснениями свидетеля Байкова Д.Н. и кассира пункта приема платежей Зинченко Е.А.

В соответствии с указанными объяснениями в данном пункте принимаются ставки на результат спортивных соревнований. Кассир выдает карточку с печатью предпринимателя, подтверждающую внесение денежных средств, принимает деньги и выдает кассовых чек. По результатам соревнований выплачивается сумма выигрыша.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о неподтвержденности осуществления предпринимателем деятельности по организации азартной игры опровергаются перечисленными выше доказательствами.

Доводы апелляционной жалобы о том, что предприниматель не может быть субъектом данного административного правонарушения, поскольку как агент действовал в интересах принципала на основании агентского договора, являются неправомерным, поскольку возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

При этом доводы апелляционной жалобы о том, что за указанное правонарушение к ответственности может привлекаться только организатор азартной игры, опровергаются диспозицией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, которая не ограничивает субъектный состав правонарушителей.

Таким образом, в действиях предпринимателя имеется состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Предприниматель в апелляционной жалобе указывает, что в нарушение пункта 16 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" извещение о проведении внеплановой проверки не было направлено ему заблаговременно, а поручение о проведении проверки не содержит всех необходимых реквизитов.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 1 названного Закона его положения не применяются к отношениям, связанным с проведением в том числе административного расследования, а также других видов специального государственного контроля за деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. В рассматриваемом случае проверка проведена в рамках КоАП РФ, в связи с чем положения указанного Закона к нему неприменимы.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами для возбуждения дела об административном правонарушении являются, в частности, сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27, статьями 14.12, 14.13 настоящего Кодекса).

В рассматриваемом случае установлено, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении явилось заявление гражданки Петровой Т.Г. о незаконной деятельности пункта приема платежей по вышеуказанному адресу. На основании данного заявления управление вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Таким образом, у административного органа имелись установленные законом основания для проведения проверки деятельности предпринимателя.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда.

Поскольку порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, решение о привлечении к административной ответственности вынесено судом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно привлек Горячева М.Ю. к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 08 апреля 2011 года по делу N А66-2328/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя Горячева Максима Юрьевича - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

А.В. Потеева Н.С. Чельцова