Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2009 г. N 18АП-8224/09

г. Челябинск

08 декабря 2009 г.

N 18АП-8224/2009 Дело N А47-1297/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2009 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Ивановой Н.А., судей Кузнецова Ю.А., Толкунова В.М., при ведении протокола секретарём судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А47-1297/2009 Арбитражного суда Оренбургской области по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Юлдаш" о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Оренбургской области от 27.08.2008 N 12-28/12401,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Юлдаш" (далее - общество, ООО "Юлдаш", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 27.08.2008 N 12-28/12401 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 255 255 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части привлечения к ответственности по п.2 ст.119, п.1 ст.122, ст.123, п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общей сумме 167 450 руб. (с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом).

Решением суда от 24.07.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просил решение суда отменить.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2009 по настоящему делу, исходя из условий п. п. 29, 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", арбитражный суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела NА47-1297/2009 Арбитражного суда Оренбургской области по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции явилось установление существенного процессуального нарушения, допущенного судом первой инстанции, - рассмотрение дела в отсутствие инспекции, не извещённой надлежащим образом о времени и месте проведения 20.07.2009 судебного заседания.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ), основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В соответствии с частью 1 статьи 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания. Согласно пункту 2 части 2 статьи 153 АПК РФ судья в судебном заседании устанавливает, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся в судебное заседание.

В силу общего правила части 3 статьи 156, а также части 2 статьи 200 АПК РФ, предусматривающей порядок судебного разбирательства по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов, арбитражный суд вправе рассмотреть дело в отсутствие лиц, участвующих в деле, при их неявке лишь в случае их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства.

Надлежащее извещение означает соблюдение установленного Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации порядка информирования лиц, участвующих в деле, и иных участников процесса о времени и месте проведения судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия.

Согласно части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещёнными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта. Иные случаи признания лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещённым о времени и месте судебного разбирательства, установлены в части 2 статьи 123 АПК РФ.

Копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи (ч. 1 ст. 122 АПК РФ).

Согласно ст.163 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании. Перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти дней.

Как разъяснено в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" арбитражный суд может известить стороны о времени и месте продолжения судебного заседания путем размещения информации о перерыве на своем официальном сайте в сети Интернет. Неизвещение судом не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания не является безусловным основанием для отмены судебного акта на основании статьи 8, части 5 статьи 163, пункта 2 части 4 статьи 288 АПК РФ, если о перерыве и продолжении судебного заседания было объявлено публично, а официально не извещенное лицо имело фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного заседания.

Указанные правовые нормы устанавливают зависимость надлежащего извещения участников арбитражного процесса от наличия в распоряжении арбитражного суда к началу судебного заседания сведений, подтверждающих непосредственное получение участником процесса направленных ему копий процессуальных актов, либо доказательств надлежащего извещения, прямо предусмотренных частью 2 статьи 123 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, протокольным определением Арбитражного суда Оренбургской области от 14.07.2009 арбитражным судом объявлен перерыв в судебном заседании до 17 час. 00 мин. 20.07.2009, представитель общества Гилязов Р.Ю., участвующий 14.07.2009 в судебном заседании был извещен об объявленном до 20.07.2009 перерыве под расписку. Протокол судебного заседания от 01.07.20009 - 20.07.2009 не содержит сведений относительно участия представителей инспекции в судебном заседании 14.07.2009, 20.07.2009.

Доказательств того, что информация о перерыве судебного заседания от 14.07.2009 и продолжении судебного заседания 20.07.2009 в 17 час. 00 мин. была размещена на официальном сайте суда или доске объявлений, в материалах дела не имеется.

Телефонограмма от 16.07.2009 (т.3, л. д. 65) не может свидетельствовать о надлежащем извещении инспекции, поскольку из нее невозможно установить, по какому номеру телефона (адресу) была уведомлена инспекция.

20.07.2009 судом первой инстанции в присутствии представителя общества Гилязова Р.Ю. была объявлена резолютивная части решения по настоящему делу.

Учитывая изложенное, следует признать, что Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Оренбургской области не была надлежащим образом извещена о времени и месте судебного заседания, состоявшегося 20.07.2009.

Рассмотрение дела и вынесение обжалуемого решения суда в отсутствие налогового органа, и надлежащих доказательств его извещения о времени и месте проведения судебного заседания признаётся существенным нарушением арбитражного процесса и порядка производства по делу, установленного названными выше нормами процессуального права.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции суд апелляционной инстанции выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), и принимает новый судебный акт.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене на основании пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дело рассматривается по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом были уведомлены о времени и месте рассмотрения жалобы, но своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, дело рассматривается без их участия.

В обоснование заявленных требований общество указывает на неправомерное исключение инспекцией из состава налоговых вычетов НДС за 4 квартал 2005 г.. в сумме 86 357 руб. 31 коп. (пункт 1.2 решения инспекции), поясняет, что счет-фактура N 00000423 от 30.12.2005, подтверждающий данный вычет представлен, как и документы о принятии на учет товара, налоговый вычет заявлен только в отношении стоимости продукции, принятой и оплаченной. Инспекция ссылается на отсутствие записи об оприходовании продукции в журнале-ордере N 6, при этом, не учитывая, что в последующем обществом нарушения исправлены, спорный счет-фактура зарегистрирован в книге покупок, и отражен в налоговой декларации. Также налогоплательщик не согласен с выводами инспекции о занижении налоговой базы на сумму 8 389 руб. в результате не включения в объект налогообложения предоплаты в сумме 45 000 руб., перечисленной ГУП "Оренбургремдорстрой" за передвижную сварку, и денежных средств в сумме 10 000 руб., которые были зачтены по акту зачета взаимных требований между ГУП "Оренбургремдорстрой" и ООО "Юлдаш". Считает, что указанные операции облагаются единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), поскольку продажа основного средства является разовой сделкой, а по акту зачета взаимных требований зачтена сумма 10 000 руб. в счет оплату услуг автосервиса. По аналогичным основаниям налогоплательщик полагает незаконным доначисление НДС в сумме 524 руб. по пункту 1.1 решения инспекции, отмечает, что реализация товаров как юридическим, так и физическим лицам по договорам розничной купли-продажи за безналичный и наличный расчет, для целей не связанных с предпринимательской деятельностью, может быть отнесена к розничной торговле и переведена на ЕНВД. Кроме того, налогоплательщик отвергает выводы инспекции по существу доначисления НДС за 4 квартал 2005 г.. в сумме 63 582 руб. 99 коп., за 3 квартал 2006 г.. в сумме 40 067 руб. 49 коп., за 4 квартал 2006 г.. в сумме 24 167 руб. 36 коп. (пункт 1.4 решения инспекции), и НДС за 1 квартал 2006 г.. в сумме 32 166 руб. (пункт 1.8 решения инспекции), поясняет, что нарушения в оформлении счетов-фактур устранены, в материалы дела представлены исправленные счета-фактуры, подтверждающие право на вычеты в размере 127 817 руб. 84 коп.; а также документы в обоснование налоговых вычетов на сумму 32 166 руб. (платежные документы, счета-фактуры). В подтверждение наличия обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, общество приводит доводы об осуществлении деятельности в сельской местности и отсутствии квалифицированного бухгалтера.

В отзыве на заявленные требования инспекция доводы налогоплательщика отклонила, считает, что представленный исправленный журнал-ордер по счету N 60-1 за 2005 г.. не является доказательством оприходования продукции, приобретенной у ГУП "Оренбургремдорстрой" на сумму 1 173 354 руб. 45 коп., поскольку указанная сумма не отражена ни в главной книге, ни в бухгалтерском балансе. Также полагает, что налогоплательщик не устранил нарушения в оформлении счетов-фактур, так как исправленные счета-фактуры либо не содержат даты исправления, либо в них указан адрес грузополучателя, не соответствующий его юридическому адресу. Кроме того, указывает на несостоятельность доводов общества о наличии документов, подтверждающих налоговый вычеты за 1 квартал 2006 г.. на сумму 32 166 руб. Возражая против доводов налогоплательщика о наличии смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, инспекция поясняет, что доказательств этому не представлено, ссылки общества на отсутствие квалифицированного бухгалтера не могут быть приняты во внимание, поскольку незнание установленных законом обязанностей, небрежное отношение к ним, отсутствие должной осмотрительности не могут служить оправданием неправомерных действий (бездействий).

Арбитражный апелляционный суд, исследовав имеющиеся в деле доказательства, приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО "Юлдаш" по вопросам соблюдения налогового законодательства: правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 года по 31.12.2006, о чем составлен акт от 27.06.2008 N 12-28/21дсп (т.2, л.д.12-43).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией принято решение от 27.08.2008 N 12-28/12401 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122, 123, п. 1 ст. 126, п.2 ст.119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общей сумме 167 450 руб., начислены пени по НДС, налогу на прибыль, налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, транспортному налогу, ЕНВД, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 192 441 рублей и предложено уплатить недоимку по НДС, налогу на прибыль, налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, транспортному налогу, ЕНВД, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 1 785 879 руб. (т.1, л.д.14-50).

Общество не согласилось с означенным решением инспекции и обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы по Оренбургской области.

Поскольку решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 30.10.2009 N 24-17/21486 решение инспекции утверждено (т.1, л.д. 51-53), общество оспорило его в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 255 255 руб., соответствующих сумм пени и штрафов в арбитражный суд. Кроме того, общество просило суд снизить размер примененных налоговых санкций.

На основании имеющихся в деле доказательств, представленных в материалы дела и исследованных согласно требованиям, определенным ст.ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Юлдаш" осуществляет несколько видов деятельности, применяя разные системы налогообложения, в том числе ЕНВД (розничная торговля, оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств, оказание услуг общественного питания) и общепринятую систему налогообложения (продажа зерновых культур и подсолнечника, сдача имущества и техники в аренду).

Согласно пункту 1.1. оспариваемого решения основанием для доначисления НДС за 2005 г.. в сумме 8 913 руб., в том числе за 2 квартал 2005 г.. - 8 389 руб., за 4 квартал 2005 г.. - 524 руб. послужили выводы инспекции о нарушении обществом положений подп.1 п.1 ст.162 НК РФ, в связи с невключением в налоговую базу:

- предоплаты за передвижную сварку по счету N 3 от 18.05.2005, перечисленной ГУП "Оренбургремдорстрой" платежными поручениями N 98 от 14.06.2005 на сумму 30 000 руб. (без НДС), и N 108 от 29.06.2005 на сумму 15 000 руб. (без НДС);

- денежных средств, зачтенных по акту зачета взаимных требований между ГУП "Оренбургремдорстрой" и ООО "Юлдаш" за реализованные основные средства по счету-фактуре N 00000088 от 01.06.2005 на сумму 10 000 руб.;

- денежных средств, перечисленных Финансовым отделом Администрации МО "Асекеевский район" платежным поручением N 438 от 11.10.2005 за запчасти по счету N 0000106 от 04.10.2005, в сумме 1 000 руб. без НДС;

- денежных средств, перечисленных ООО "Елань" платежным поручением N 542 от 02.12.2005 за запчасти по счету N 00000112 от 21.11.2005 в сумме 2 438 руб. без НДС.

Опровергая указанные выводы инспекции, общество приводит доводы о том, что доходы за 2005 г.. не являются объектом обложения НДС, поскольку подпадают под обложение ЕНВД.

Арбитражный апелляционный суд полагает несостоятельными такие доводы налогоплательщика по следующим мотивам.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде ЕНВД в числе прочего, может применяться к розничной торговле, осуществляемой через магазины с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров палатки, лотки, и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (пп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ). Аналогичные условия содержались в пп. 4 п. 2 ст. 1 Закона Оренбургской области "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ (далее - Закон Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ).

Определение розничной торговли было дано в ст. 346.27 НК РФ, а именно - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт; к данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания. Статьей 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ было дано аналогичное определение розничной торговли.

В силу условий п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с п. 3 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ним.

Статьей 1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1), дано определение понятия потребителя, как гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В то же время, исходя из системного толкования норм, содержащихся в п. п. 1, 3 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, и в Законе Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 следует, что законодатель разграничивает розничную куплю-продажу - осуществляемую в отношении физических лиц (граждан), и в отношении иных лиц (индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, однако, не предполагающих использование приобретенных товаров для нужд, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности).

Между тем исходя из условий п. 1 ст. 11 НК РФ, в целях применения законодательства о налогах и сборах, законодатель отграничил от розничной торговли, торговлю, при осуществлении которой продавец получает выручку посредством проведения безналичных расчетов. При этом законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в данном случае не связывало осуществление розничной торговли в целях налогообложения ЕНВД, целью покупателя, приобретающего товар, поскольку как отмечено выше, критерием применения налогообложения в виде ЕНВД выступала розничная торговля за наличный расчет, а также с применением платежных карт.

Таким образом, в проверяемый период ООО "Юлдаш", в случае осуществления торговли с применением безналичной формы расчетов, было обязано обеспечить ведение раздельного учета и исчисление и уплату налогов - как с применением системы налогообложения в виде ЕНВД, так и с применением общей системы налогообложения.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что суммы НДС в размере 8 389 руб. за 2 квартал 2005 и 524 руб. за 4 квартал 2005, соответствующие суммы пени и штрафа доначислены налогоплательщику правомерно. Требования налогоплательщика в данной части не подлежат удовлетворению.

Как видно из оспариваемого решения (пункт 1.2 решения) и акта проверки, основанием для доначисления НДС за 4 квартал в сумме 86 357 руб. 31 коп. явилось непринятие налоговым органом налогового вычета по счету-фактуре N 00000423 от 30.12.2005 на сумму 1 239 940 руб. 90 коп., в том числе НДС в сумме 112 721 руб. 90 коп (т.1, л.д.86), выставленного ГУП Оренбургской области "Оренбургремдорстрой" на оплату продукции (крупа гречневая, подсолнечник, пшеница, рожь). Причиной этому послужили выводы о несоблюдении условий ст.172 НК РФ об оприходовании приобретенного товара, так инспекция посчитала, что главной книгой общества и бухгалтерским балансом общества за 2005 г.. не подтверждается принятие на учет сельскохозяйственной продукции на сумму 949 930 руб. 41 коп.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные законом налоговые вычеты.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ (в редакции действующей до 01.01.2006) налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании имеющихся в деле доказательств, судом установлено, что все вышеуказанные требования для применения спорного налогового вычета налогоплательщиком соблюдены. Общество предъявило к вычету сумму НДС на стоимость продукции в размере 949 930 руб. 41 коп. после фактического получения (товарная накладная N 238 от 30.12.2005 - т.1, л.д.84), оприходования (книга покупок за рассматриваемый налоговый период - т.1, л.д.116-117) и оплаты этой продукции (акты взаимозачета - т.1, л.д.85, 115, 123, 124). Счет-фактура составлен в соответствии с требованиями, установленными ст. 169 НК РФ.

Довод налогового органа о том, что главной книгой и бухгалтерским балансом общества не подтверждается принятие на учет сельскохозяйственной продукции на сумму 949 930 руб. 41 коп. не принимается судом. Само по себе наличие нарушений в главной книге или в бухгалтерском балансе, учитывая подтвержденный факт оплаты и оприходования товара, не могут являться основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Таким образом, суд приходит к выводу, что налоговым органом неправомерно отказано налогоплательщику в праве на вычет по НДС в сумме 86 357 руб. 31 коп. Решение инспекции в указанной части является незаконным и нарушает права налогоплательщика, поэтому подлежит признанию недействительным.

Также суд полагает обоснованными доводы общества о незаконности решения инспекции в части доначисления НДС в сумме 127 817 руб. 84 коп., соответствующих пени и штрафов (пункт 1.4 решения).

Основанием для доначисления указанной сумму НДС явился вывод налогового органа о неправомерном применении обществом налоговых вычетов в 4 квартале 2005 г.., 3 квартале 2006 г.., и в 4 квартале 2006 г.. по приобретенным у ОАО "Заглядянский элеватор" товарам по счетам-фактурам N 702 от 30.08.2005, N 1078 от 28.10.2005, N 859 от 27.09.2005, N 489 от 04.09.2006, N 427 от 11.08.2006, N 587 от 09.10.2006, N 690 от 03.11.2006, оформленных, по мнению инспекции, с нарушением требований ст.169 НК РФ.

Инспекция ссылается на то, что в указанных счетах фактурах неверно указан юридический адрес покупателя - налогоплательщика ООО "Юлдаш", считает, что представленные в материалы дела исправленные счета-фактуры допущенных нарушений не устраняют.

Как видно из материалов дела, в редакции устава общества 2003 г.. его юридическим является адрес: 461710, Оренбургская обл., Асекеевский район, с.Асекеево, ул.Чапаева, 153, в редакции устава общества 2006 г.. его юридическим адресом является адрес: 461710, Оренбургская область, Асекеевский район, с. Асекеево, ул.50 лет Победы, 8 (т.1, л.д.55, 69).

В спорных счетах-фактурах, представленных на проверку, общество в адресе грузополучателя ошибочно указало не свой юридический адрес, а адрес учредителя и руководителя Гилязова Р.Р. - с.Асекеево, ул.Тукая, 15, также им ошибочно в счетах-фактурах за 2006 г.. неверно указан прежний юридический адрес покупателя, как 461710, Оренбургская обл., Асекеевский район, с.Асекеево, ул.Чапаева, 153, вместо 461710, Оренбургская область, Асекеевский район, с. Асекеево, ул.50 лет Победы, 8.

Вместе с тем обществом представлены в материалы дела, исправленные надлежащим образом спорные счета-фактуры (т.1, л.д.87-93), содержащие ссылки на даты исправления.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Из пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ следует, что в счете-фактуре должны быть, среди прочего, указаны: порядковый номер и дата выписки счета- фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с приложением N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, в счете-фактуре в строке 6 указывается полное или сокращенное наименование покупателя в соответствии с учредительными документами, а в строке 6а - место нахождения покупателя в соответствии с учредительными документами; в строке 3 - полное или сокращенное наименование грузоотправителя в соответствии с учредительными документами.

Таким образом, счет-фактура, оформленный продавцом с нарушением установленного порядка, не подписанный уполномоченным лицом организации-поставщика, не может служить основанием для принятия предъявленных продавцами товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению из бюджета.

Положения пункта 2 статьи 169 НК РФ не исключают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и возмещение налога на добавленную стоимость после устранения нарушений, допущенных поставщиками при выставлении счетов-фактур. Законодательство о налогах и сборах также не содержит запрета на представление налогоплательщиком в обоснование правомерности применения налоговых вычетов исправленных (переоформленных, правильно оформленных) счетов-фактур.

То обстоятельство, что налогоплательщик представил налоговому органу, а также в суд оформленные должным образом счета-фактуры, не противоречит нормам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, которые не исключают права налогоплательщика на исправление таких счетов-фактур до принятия сумм НДС к вычету, в том числе путем их замены на надлежаще оформленные счета-фактуры, подписанные в соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ.

Следует учитывать и правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в п. 2 резолютивной части Определения от 12.07.2006 N 267-О, а также положения ч. 4 ст. 200 АПК РФ, согласно которым налогоплательщик вправе предоставить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

Доводы инспекции о том, что исправленные счета-фактуры не соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, поскольку не содержат даты исправления и не устраняют ошибки в указании юридического адреса покупателя, отклоняются апелляционным судом, как противоречащие материалам дела.

При таких обстоятельствах решение инспекции в части доначисление НДС в сумме 127 817 руб. 84 коп., соответствующих сумм пени и штрафов подлежит признанию недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, поводом для доначисления оспариваемых сумм НДС также послужил вывод инспекции о необоснованном отнесении обществом в налоговые вычеты за 1 квартал 2006 г.. суммы 32 166 руб. в связи с отсутствием счетов-фактур.

Налогоплательщик ссылается на то, что указанная сумма состоит из частичной оплаты по счету-фактуре N 00000423 от 30.12.2005 ГУП Оренбургской области "Оренбургремдорстрой" на общую сумму 1 239 940 руб. 90 коп., в т.ч. НДС в сумме 112 721 руб. 90 коп. (НДС от оплаченной суммы 25 405 руб. 54 коп. - т.1, л.д.86), оплаты по счету-фактуре N 29 от 22.12.2005 ГУП "Оренбургавтодор" на сумму 40 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 6 101 руб.70 коп. (т.1, л.д.107), и оплаты в сумме 9 440 руб. по счету-фактуре N 391 от 30.11.2005 ГУП "Оренбургремдорстрой" на сумму 9 440 руб., в т.ч. НДС в сумме 1 440 руб. (т.1, л.д.96).

Из положений ст. 171, ст. 172 НК РФ следует, что для налогоплательщика право на применение налогового вычета по НДС возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть оплачены, поставлены на учет, приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ.

Вместе с тем налогоплательщик не приводит доводов о том, какими первичными документами подтверждается соблюдение условий ст.171, 172 НК РФ об оприходовании и оплате товара, со стоимости которого заявлен налоговый вычет на сумму 32 166 руб., в материалах дела отсутствуют доказательства оплаты и оприходования товара по вышеуказанным счетам-фактурам.

Таким образом, доводы инспекции о том, что общество не подтвердило право на налоговые вычеты по НДС в размере 32 166 руб. являются обоснованными, решение инспекции в части доначисления НДС в сумме 32 166 руб., соответствующих пени и штрафа также является правомерным, требования налогоплательщика в данной части удовлетворению не подлежат.

Из материалов дела усматривается, что оспариваемым решением налогоплательщик привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст.126, п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 167 450 руб.

Применение штрафных с санкций по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в части суммы 42 835 руб. 03 коп. (214 175 рублей 15 копеек *20%) является незаконным по выше изложенным мотивам.

Общество просит суд уменьшить размер штрафа, в связи с наличием смягчающих налоговую ответственность обстоятельств.

В соответствии с подп. 3 п. 1 и п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 НК РФ.

В силу ст. 112, 114 НК РФ суд при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства уменьшает размер штрафа не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей гл. 16 НК РФ.

Частью 1 ст. 71 АПК РФ определено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств суд признает то, что налогоплательщик впервые привлекается к налоговой ответственности (доказательств обратного в материалы дела не представлено); общество находится и осуществляет свою деятельность в сельской местности, где отсутствует возможность привлечения квалифицированного бухгалтера; общество относится к категории малых предприятий.

Суд принимает во внимание и то обстоятельство, что уплата обществом штрафа в требуемом налоговым органом размере приведет к невозможности уплаты текущих платежей в бюджет, выполнению обязательств перед работниками и контрагентами.

Согласно положениям, сформулированным Европейским судом по правам человека на основе Протокола N 1 от 20.03.1952 года к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 года (Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.1999 N С1-7/СМП-1341) при разрешении споров необходимо учитывать баланс публичного и частного интересов. Государство (в лице его уполномоченных органов) может в исключительных случаях ограничивать частные имущественные права (в том числе путем взыскания налогов, сборов или штрафов) во имя поддержания публичного общественного порядка, но такие ограничения не должны носить фискального характера.

Рассмотрение дела с учетом смягчающих вину заявителя обстоятельств позволяет соблюсти баланс публичного и частного интересов.

При таких обстоятельствах, руководствуясь пунктом 3 статьи 114 НК РФ, суд считает возможным уменьшить размер штрафных санкций по п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 126 НК РФ в 10 раз, до суммы 12 461 руб. 49 коп. (167 450 руб. - 42 835,03 руб. =124 614,97 руб. /10)

С учетом изложенного, арбитражный суд считает, что требования следует удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Оренбургской области от 27.08.2008 г.. N 12-28/12401 в части привлечения к налоговой ответственности по п.2 ст.119, п.1 ст.122, ст.123, п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 154 988 рублей 51 копейка, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 214 175 рублей 15 копеек и соответствующих сумм пени.

В соответствии с п.1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24.07.2009 по делу N А47-1297/2009 отменить.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Юлдаш" удовлетворить частично.

Признать недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Оренбургской области от 27.08.2008 N 12-28/12401 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности по п.2 ст.119, п.1 ст.122, ст.123, п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 154 988 рублей 51 копейка, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 214 175 рублей 15 копеек и соответствующих сумм пени.

В остальной части в удовлетворении требований обществу с ограниченной ответственностью "Юлдаш", отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Оренбургской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Юлдаш" в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины 2 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

Ю.А. Кузнецов В.М. Толкунов