Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2009 г. N 18АП-782/09

г. Челябинск

04 декабря 2009 г.

N 18АП-782/2009, 18АП-1139/2009 Дело N А07-2584/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Пироговой С.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Уфы и индивидуального предпринимателя Моругова Евгения Владимировича на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.12.2008 по делу N А07-2584/2008 (судья Кулаев Р.Ф.), при участии от инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Уфы - Юнусова А.Ф. (доверенность N 06-23\162932 от 09.11.2009), Силантьевой Г.М. (доверенность N 14-24\0006зг от 12.01.2009), от индивидуального предпринимателя Моругова Евгения Владимировича - Сапожникова С.В. (доверенность N 1-18139 от 10.11.2008)

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Моругов Евгений Владимирович (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Уфы (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 01.02.2008 N 005-04/1 о привлечении к ответственности, которым предпринимателю начислены налог на доходы физических лиц (далее НДФЛ), единый социальный налог (далее ЕСН), налог на добавленную стоимость далее НДС), соответствующие пени и штрафы.

В обоснование заявленных требований указывает следующее:

- в 2004, 2005 годах предприниматель, находясь на упрощенной системе налогообложения, на основании договора поручения осуществлял деятельность по погашению векселей, полученных от ООО "Диксарион", за вознаграждение. Налоговым органом доначислены суммы налогов по общей системе налогообложения на основании того, что в проверяемом периоде ООО "Диксарион" по юридическому адресу не находилось, финансово-хозяйственную деятельность не вело. В связи с чем, денежные средства в сумме 3 911 081 629 руб. от погашения векселей, по мнению инспекции, являются доходом предпринимателя, на эту сумму начислены НДС, ЕСН, НДФЛ.

Перечисленные обстоятельства связаны с деятельностью контрагента и не могут быть поставлены в вину плательщику, который не был и не мог быть о них осведомлен. Он получал от представителя ООО "Диксарион" векселя, обналичивал их в банке, деньги передавал представителю общества Зубаревой Н.А., получал от нее приходный кассовый ордер и вознаграждение за оказанные услуги, на которое начислял налог. Недобросовестность в его действиях отсутствует,

- предъявление векселя к оплате не является реализацией ценной бумаги, а означает лишь исполнение банком обязанности по возврату долга, обеспеченного векселем, поэтому выплата банком сумм по предъявленным к оплате векселям не образует признаков объекта налогообложения налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом.

- доказательства, которые представила инспекция, не могут быть признаны допустимыми: заключения экспертов получены с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ), показания Зубаревой Н.А. получены без составления протокола допроса (л.д.3-13, 113-117 т.1).

Инспекция возражает против заявленных требований, ссылается на то, что ООО "Диксарион" по юридическому адресу не находится, налоговую отчетность не представляет, финансово-хозяйственную деятельность не ведет. Предприниматель не мог получать от данной организации векселя, а денежные средства в сумме 3 911 081 629 руб. от погашения векселей являются его доходом. По результатам экспертизы установлено, что подписи на актах приема-передачи векселей, актах на выплату вознаграждения, генеральной доверенности от имени директора ООО "Диксарион" Шайхова Э.С. выполнены не им, а другим лицом. Подпись Зубаревой Н.А. на генеральной доверенности и расходных кассовых ордерах выполнены также другим лицом. Таким образом, все первичные документы, представленные предпринимателем в подтверждение совершения хозяйственных операций, подписаны неустановленными лицами и не соответствуют требованиям закона. Соответственно погашение векселей осуществлялось предпринимателем от своего имени (л.д. 133-139 т.1).

Доначисление НДС в сумме 1 646 126 руб. обосновано тем, что предприниматель, применяя упрощенную систему налогообложения в проверяемом периоде осуществлял деятельность по реализации мяса и стройматериалов с выделением в счетах-фактурах НДС, предъявляемого контрагентам. При этом с выручки от реализации НДС не исчислен и не уплачен (л.д. 122-123 т.2) .

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.12.2008 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение инспекции в части доначисления НДФЛ и ЕСН в общей сумме 585 905 929, пени по НДФЛ и ЕСН, НДС в сумме 143 609 285 руб., штрафов по НДФЛ, ЕСН и НДС в сумме 927 063 364 руб. В остальной части заявленных требований отказано (л.д. 73-87 т. 10).

Суд пришел к выводу, что предъявление векселя к оплате не является реализацией имущества, поскольку вексель удостоверяет обязательство займа. В связи с чем, выплата банком сумм по предъявленным векселям не является объектом налогообложения НДФЛ и ЕСН. Доказательств недобросовестности самого предпринимателя инспекцией не представлено. Обстоятельства, относящиеся к контрагентам, не могут быть причиной отказа в налоговом вычете для плательщика.

Оставляя в силе решение инспекции в части начисления НДС в сумме 1 646 126 руб. суд указал, что, не являясь плательщиком НДС, предприниматель в проверяемом периоде выставлял счета-фактуры с НДС и по п.п. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ должен был перечислить налог в бюджет. Признавая недействительным решение инспекции в части начисления пени и штрафа по НДС с указанной суммы, суд указал на то, что предприниматель не является плательщиком НДС (л.д.71-90 т.10).

В апелляционной жалобе от 26.01.2009 инспекция просит изменить решение суда первой инстанции. В 2004, 2005 годах предприниматель, находясь на упрощенной системе налогообложения, на основании договора поручения N 23 от 30.05.2004 осуществлял деятельность по погашению векселей, полученных от ООО "Диксарион", за вознаграждение. Во исполнение этого договора в кассу предпринимателя поступали денежные средства от погашения векселей. Выдача наличных денег из кассы была оформлена кассовыми ордерами (л.д. 12-15 т.1) уполномоченному лицу Зубаревой Наталье Андреевне (паспорт серии XI-МЮ N 607834, проживающей по адресу г. Уфа, ул. Гоголя, д. 67, кв. 3) действовавшей по генеральной доверенности, выданной директором ООО "Диксарион" Шайховым Э.С. (л.д. 11 т.2).

По данным, представленным банками за 2004-2005 годы, предпринимателем при погашении векселей получено 3 911 081 629 руб., данная сумма выручки лишает право применения УСНО, и обязывает уплачивать налоги по общей системе налогообложения.

По сведениям налоговых органов ООО "Диксарион" по юридическому адресу не находилось, налоговую отчетность не представляло, финансово-хозяйственную деятельность не вело, расчетный счет организации закрыт 28.07.2003, что подтверждает факт фиктивного существования общества.

По результатам экспертизы установлено, что подписи на договоре поручения, генеральной доверенности, актах приема-передачи векселей, актах на выплату вознаграждения от имени директора ООО "Диксарион" Шайхова Э.С. выполнены не им, а другим лицом. Подпись Зубаревой на расходных кассовых ордерах также выполнена неустановленным лицом. Таким образом, все первичные документы, представленные предпринимателем в подтверждение совершения хозяйственных операций, подписаны неустановленными лицами и не соответствуют требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Проверка паспортных данных Зубаревой Н.А. показала, что паспорт серии XI-МЮ N 607834 выдан 23.11.1977 Зубаревой Наталье Анатольевне, 25.06.2002 произведена замена паспорта старого образца с указанным номером на паспорт нового образца с иным номером. Таким образом, паспорт серии XI-МЮ N 607834 не существует.

Зубарева Н.А. имеет паспорт с номером 8003 004962, проживает по адресу г. Стерлитамак Республики Башкортостан, ул. Артема, 23-173. Из объяснительной Зубаревой установлено, что она никаких взаимоотношений с Моруговым Е.В. и ООО "Диксарион" не имела.

Таким образом, отсутствует документальное подтверждение передачи предпринимателем денежных средств от погашения векселей ООО "Диксарион".

Денежные средства, полученные от погашения векселей в кассу и на расчетный счет заявителя, являются его доходом и соответствуют понятию выручки от реализации имущественных прав (ценных бумаг), установленному ст. 249 НК РФ (л.д.119-124 т.10).

Предприниматель в апелляционной жалобе также просит изменить решение суда в части признания законным начисления НДС в сумме 1 646 126 руб. В обоснование указывает следующее.

Основанием для доначисления НДС явилось то, что предприниматель, не имея права на применение упрощенной системы налогообложения (в связи с превышением дохода свыше 15 млн. руб.), не уплачивал НДС, полученный при реализации мяса и строительных материалов. Иные основания не приводились.

В ходе судебного разбирательства инспекция изменила основания для начисления НДС, пояснив, что доначисление произведено в связи с тем, что, не являясь плательщиком НДС, предприниматель в проверяемом периоде выставлял счета-фактуры с НДС и по п.п. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ должен был перечислить налог в бюджет.

Таким образом, налоговым органом в судебном заседании была изменена правовая квалификация вменяемых предпринимателю правонарушений, т.к. в акте и в решении зафиксировано другое правонарушение.

Приложения к актам проверки и решению, являющиеся их неотъемлемой частью, в том числе, счета-фактуры, полученные от контрагента, представлены налогоплательщику не были, что является нарушением норм ст. 101 НК РФ.

С учетом имеющихся нарушений судом не применена норма п. 14 ст. 101 НК РФ, подлежащая применению.

Кроме того, судом нарушены нормы процессуального права ст. 65,66 АПК РФ. Представленные инспекцией по определению суда копии документов, являющихся приложением к актам и решению не в полном объеме представлены заявителю, счета-фактуры контрагента фактически не были предметом исследования в судебном заседании. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу судебного акта.

Судом не был обеспечен принцип состязательности сторон, так как суд не оказал содействие в реализации права заявителя в получении от стороны по делу заблаговременно копий документов, представленных в суд.

Представленные инспекцией в качестве доказательств счета-фактуры предпринимателем не выставлялись, поставленные в них подписи ему не принадлежат.

Стороны возражают против апелляционных жалоб, представленных другой стороной.

При отсутствии возражений пересмотр дела производится в пределах апелляционных жалоб.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.

Моругов Е.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 18.05.2004 (л.д. 90 т.1), состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов.

30.05.2004 им заключен договор поручения N 23 с ООО "Диксарион", по которому Моругов обязуется предъявлять к погашению простые банковские векселя, полученные от доверителя по актам приемо - передачи. Наличные денежные средства, полученные из кассы банка за вычетом вознаграждения, он обязан передавать заявителю. За совершение этих действий доверитель обязуется уплатить вознаграждение в размере 0,01 % от суммы полученных денежных средств. Со стороны ООО "Диксарион" договор подписан Шайховым Э.С.. имеется печать организации (л.д.109-110 т.2).

По актам приема-передачи Моругов получал в ООО "Диксарион" простые банковские векселя, передавал их для обналичивания в банк, получал наличные денежные средства, которые передавал Зубаревой Наталье Андреевне, имеющей генеральную доверенность подписанную директором ООО "Диксарион" Шайховым Э.С. (л.д.11 т.2). Передача денег оформлялась расходными кассовыми ордерами

Инспекцией проведена налоговая проверка соблюдения налогового законодательства индивидуальным предпринимателем Моруговым Е.В.

Актом от 19.10.2007 установлена неуплата предпринимателем НДФЛ в сумме 508 431 264 руб., ЕСН в сумме 77 474 665 руб. НДС в сумме 1 646 126 руб. в результате необоснованного применения упрощенной системы налогообложения. По мнению инспекции, предприниматель не включил в налоговую базу для исчисления НДФЛ и ЕСН доход, полученный от погашения векселей в сумме 3 911 081 629 руб.

В 2004, 2005 годах предприниматель, находясь на упрощенной системе налогообложения (далее УСНО), на основании договора поручения N 23 от 30.05.2004 (л.д. 109 т.2) осуществлял деятельность по погашению векселей, полученных от ООО "Диксарион", за вознаграждение. Во исполнение этого договора в кассу предпринимателя поступали денежные средства от погашения векселей. Выдача наличных денег из кассы была оформлена кассовыми ордерами уполномоченному лицу Зубаревой Н.А. (паспорт серии XI-МЮ N 607834, проживающей по адресу г. Уфа, ул. Гоголя, д. 67, кв. 3, действовавшей по генеральной доверенности, выданной директором ООО "Диксарион" Шайховым Э.С.

В результате мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ООО "Диксарион" по юридическому адресу не находилось, налоговую отчетность не представляло, финансово-хозяйственную деятельность не вело, расчетный счет организации закрыт 28.07.2003.

Предприниматель, уплачивающий УСНО, при реализации мяса выставлял покупателям счета - фактуры с выделенным НДС, получал оплату, но налог в бюджет не перечислял и базу налога не отражал. Получение денежных средств подтверждается банковскими выписками (л.д.71 т.1). Копия акта проверки вручена Моругову (л.д.74 т.1).

Постановлением N 2 от 16.07.2007 была назначена почерковедческая экспертиза первичных документов, подписанных Шайховым Э.С. и Зубаревой Н.А.(л.д. 98 т.1). Установлено, что подписи на договоре поручения, генеральной доверенности, актах приема-передачи векселей, актах на выплату вознаграждения от имени директора ООО "Диксарион" Шайхова Э.С. выполнены не им, а другим лицом. Подпись Зубаревой Натальи Андреевны на расходных кассовых ордерах выполнены другим лицом (л.д. 80-85 т.1).

Получена объяснительная Зубаревой Натальи Андреевны о том, что она никогда не имела дела с Моруговым Е.В. и ООО "Диксарион" (л.д. 92 т.1). Зубарева Наталья Анатольевны также отрицает взаимоотношения с предпринимателем Моруговым Е.В. и ООО "Диксарион", подписи на финансовых документах она не ставила (л.д. 35 т.2)

Проверка паспортных данных Зубаревой Н.А. показала, что паспорт серии XI-МЮ N 607834 выдан 23.11.1977 Зубаревой Наталье Анатольевне, 25.06.2002 произведена замена паспорта старого образца с указанным номером на паспорт нового образца с иным номером. Таким образом, паспорт серии XI-МЮ N 607834 не существует (л.д. 29 т.1).

23.11.2007 инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д. 94 т.1). Решение вручено налогоплательщику.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено постановление N 3 от 04.12.2007 о назначении почерковедческой экспертизы доверенности и кассовых ордеров, подписанных Зубаревой Натальей Андреевной (л.д. 97 т.1). Для сравнения представлена подпись Зубаревой Натальи Андреевны и Зубаревой Натальи Анатольевны на объяснительной. По результатам экспертизы установлено, что подпись в доверенности и расходных кассовых ордерах выполнена не ими, а иным лицом (л.д. 86-89 т.1).

Постановления о назначении экспертиз и протоколы об ознакомлении с результатами этих экспертиз вручены плательщику вместе с актом проверки, что им признано (л.д.95 т.1), им заявлялось также ходатайство о представлении всех материалов налоговой проверки (л.д.95-96 т.1).

21.12.2007 по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля составлен акт N 04-30 (л.д. 39-57 т. 1). Акт вручен налогоплательщику.

01.02.2008 в присутствии представителя предпринимателя рассмотрены материалы выездной налоговой проверки и вынесено решение N 005-04/1 о привлечение предпринимателя к налоговой ответственности (л.д. 16-38 т.1).

В ходе встречной проверки изъяты счета фактуры, выставленные Моруговым Е.В. с выделенным НДС Иванову А.В. (л.д.69-92 т.2). Поступление оплаты с суммой налога подтверждается банковской выпиской (л.д.93-106 т.2). Уплаченный Ивановым НДС предъявлен им в декларациях в качестве налогового вычета (л.д.18-37 т.11).

Плательщиком заявлено о фальсификации доказательств - подписи Моругова в счетах - фактурах и о проведении почерковедческой экспертизы (л.д.39-40 т.11). По заключению эксперта от 21.10.2009 подписи от имени Моругова в счетах - фактурах выполнены самим Моруговым Е.В., в трех счетах - фактурах подписи выполнены другим лицом (л.д.96 т.11).

Постановлением органа внутренних дел в возбуждении уголовного дела отказано ввиду отсутствия в действиях Моругова признаков состава преступления (л.д.12-14 т.11).

Исследовав материалы дела и выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

1. По апелляционной жалобе налогового органа.

По утверждению подателя жалобы - инспекции ООО "Диксарион" по юридическому адресу не находится, налоговую отчетность не представляет, финансово-хозяйственную деятельность не ведет. Предприниматель не мог получать от данной организации векселя, а денежные средства в сумме 3 911 081 629 руб. от погашения векселей являются его доходом. По результатам экспертизы установлено, что подписи на актах приема-передачи векселей, актах на выплату вознаграждения, генеральной доверенности от имени директора ООО "Диксарион" Шайхова Э.С. выполнены не им, а другим лицом. Подпись Зубаревой Н.А. на генеральной доверенности и расходных кассовых ордерах выполнены также другим лицом. Таким образом, все первичные документы, представленные предпринимателем в подтверждение совершения хозяйственных операций, подписаны неустановленными лицами и не соответствуют требованиям закона, они не могут быть признаны достоверными. Соответственно погашение векселей осуществлялось предпринимателем от своего имени, а не по договору поручения.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что предъявление векселя к оплате не является реализацией имущества, поскольку вексель удостоверяет обязательство займа. В связи с чем, выплата банком сумм по предъявленным векселям не является объектом налогообложения НДФЛ и ЕСН. Доказательств недобросовестности самого предпринимателя инспекцией не представлено. Обстоятельства, относящиеся к контрагентам, не могут быть причиной отказа в налоговом вычете для плательщика.

Суд апелляционной инстанции не видит оснований для изменения судебного решения.

Согласно ст.23 Налогового кодекса РФ плательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Особенности определения налоговой базы и расчета налога определяются соответствующей главой НК РФ.

Для целей исчисления НДФЛ к налоговой базе относятся доходы от реализации в Российской Федерации акций или иных ценных бумаг. Статьей 143 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что вексель относится к ценным бумагам.

Согласно п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база по ЕСН для предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

Пунктом 15 ст. 274 НК РФ установлено, что особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами устанавливаются в ст. 280 НК РФ

Статьей 329 НК РФ определено, что доходом по операциям с ценными бумагами признается выручка от продажи ценных бумаг в соответствии с условиями договора реализации.

Согласно п. 2 ст. 283 НК РФ доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашения) определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги

Расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, в том числе инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги.

Таким образом, для операций с ценными бумагами необходимо, чтобы они выступали в качестве самостоятельных объектов сделки. В частности, должны быть факты сделок по покупке векселя за деньги как ценной бумаги и сделок по его продаже за деньги как ценной бумаги.

Принимая во внимание, что доказательств осуществления предпринимателем деятельности по сделкам с ценными бумагами с целью извлечения доходов от таких сделок, налоговым органом представлено не было, суд пришел к обоснованному выводу о том, что у налогоплательщика не было обязанности определять налоговую базу по операциям с векселями. Предъявление векселей к оплате не является совершением операций с ценными бумагами.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

Возможность возмещения налогов из бюджета предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты. Обязанность доказывания недобросовестности плательщика возлагается на налоговый орган. То же самое имеет отношение и иным налогам.

Налоговый орган ссылается на следующие установленные проверкой обстоятельства:

1. Отсутствие контрагента ООО "Диксарион" по юридическому адресу, не представление им отчетности, отсутствие финансово - хозяйственной деятельности, неуплату налогов.

2. Отрицание руководителем общества и лицами, принимавшими у Моругова деньги, факта создания юридического лица и совершение сделок.

3. Заключения экспертиз, по которым подписи в договоре, актах передачи, приходных ордерах выполнены неустановленными лицами.

Следует учесть, что исследовалась только часть документов, не изучалось движение векселей, неясно, находились ли они в распоряжении ООО "Диксарион", использованы сведения о контрагенте на дату проведения проверки, а не проведении операций.

По п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган.

Суд апелляционной инстанции на основании совокупности доказательств, имеющихся в материалах дела, оценив их во взаимосвязи, приходит к выводу о том, что представленные налоговым органом доказательства не свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений между заявителем и контрагентом и не подтверждают недобросовестность предпринимателя.

Следует учесть, что денежные средства, поступившие в результате исполнения договора поручения, и переданные доверителю не являются его доходом и не включаются в налоговую базу.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба налогового органа не подлежит удовлетворению.

2. По апелляционной жалобе плательщика.

2.1 О неосновательном начислении НДС на сумму 1 646 126 руб.

По утверждению плательщика, он является плательщиком УСНО, и не выставляет для оплаты счета - фактуры с выделенным налогом. Представленные инспекцией счета - фактуры, изъятые у Иванова, считает фальсифицированными. Кроме того, такое основание как получение НДС не плательщиком этого налога появилось в судебном заседании и не отражено в актах налоговой проверки и в решении. Инспекция неосновательно переквалифицирована действия плательщика.

Суд первой инстанции указал, что, не являясь плательщиком НДС, предприниматель в проверяемом периоде выставлял счета-фактуры с НДС и по п.п. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ должен был перечислить налог в бюджет. Признавая недействительным решение инспекции в части начисления пени и штрафа по НДС с указанной суммы, суд указал на то, что предприниматель не является плательщиком НДС.

Решение суда является правильным, соответствует нормам налогового законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

По п.1 ст. 23 НК РФ плательщики налогов обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы. Состав данного налога определяется соответствующей главой Налогового кодекса, кроме того, могут быть установлены обязанности для лиц, которые не являются плательщиками налога, но участвуют в движении налогового платежа или которые неосновательно получают налоговую сумму от плательщика.

По п. 5 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога; следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг). Она изымается как неосновательное обогащение лица за счет бюджетных средств.

Установлено, что на счет предпринимателя поступили денежные средства от Иванова, включающие НДС. В акте проверки и в решении отражено занижение налоговой базы путем не учета поступившего таким образом налога. Инспекцией представлены также счета - фактуры с выделенным НДС, которые были оплачены контрагентом. С учетом выводов, содержащихся в п.1 предприниматель не является плательщиком НДС. Суд правомерно признал незаконным решение инспекции в части начисления пени и привлечении к налоговой ответственности на сумму налога.

Начисление инспекцией НДС основано на нормах закона. По заключению экспертизы часть счетов - фактур подписана не Моруговым, а иным неустановленным лицом. Данное обстоятельство не имеет значения для рассмотрения спора, т.к. определяющим обязанность возврата налога является его факт его поступления в распоряжение лица (в том числе на расчетный счет).

Довод об изменении квалификации действий плательщика в судебном заседании не нашел подтверждение - в актах проверки и в решении инспекции указывается о занижении базы НДС не включением туда налога по выставленным предпринимателем счетам - фактурам и получением оплаты. Согласно ст. 8 АПК РФ стороны в арбитражном процессе пользуются равными правами при представлении доказательств, а арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую - либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Следует исходить из позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 267-О от 12.06.2006, где указано, что плательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Такое же право в силу ст. 8 АПК РФ автоматически предоставляется и налоговому органу, который также может представлять суду дополнительные документы. Представление счетов - фактур, полученных у Иванова не является нарушением.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы в этой части отсутствуют.

2.2. О существенных нарушениях проведения проверки и привлечения к налоговой ответственности.

По мнению заявителя жалобы допущены грубые нарушения, которые влекут незаконность ненормативного акта: не представление всех приложений к акту налоговой проверки, в том числе счетов - фактур, полученных от Иванова.

По п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). Норма права не содержит обязанности вручения плательщику копий всех документов налоговой проверки, поэтому, требование предпринимателя не основано на законе.

Следует учесть, что счета - фактуры находились в материалах дела (л.д.69-92 т.2), и плательщик мог с ними ознакомиться и снять копии.

Таким образом, основания для переоценки выводов суда первой инстанции, удовлетворения апелляционных жалоб и изменения судебного решения отсутствуют.

Поскольку апелляционная жалоба плательщика не удовлетворена, он не имеет права на возмещение в порядке ст. 110 АПК РФ денежных средств использованных на проведение почерковедческой экспертизы.

Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.12.2008 по делу N А07-2584/2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Уфы и индивидуального предпринимателя Моругова Евгения Владимировича без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

Н.Н.Дмитриева М.Г.Степанова