Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2011 г. N 18АП-4863/11

г. Челябинск

07 июня 2011 г.

N 18АП-4863/2011 Дело N А34-66/2011

Резолютивная часть постановления объявлена.

01 июня 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен

07 июня 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Курочкиной Е.Г., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора города Кургана на решение Арбитражного суда Курганской области от 13 апреля 2011 года по делу N А34-66/2011 (судья Петрова И.Г.).

Прокурор города Кургана (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Паралель" (далее - ООО "Паралель", общество) за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Решением суда от 13 апреля 2011 года (резолютивная часть объявлена 07.04.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор не согласился с решением суда и обжаловал его в апелляционном порядке - в жалобе просит решение суда изменить, исключив из решения суда часть, указывающую на нарушение существенных процессуальных требований, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ при возбуждении дела об административном правонарушении и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указано, что законный представитель общества приглашался для возбуждения дела об административном правонарушении в прокуратуру города Кургана 20.12.2010 на 12 час. 00 мин. Таким образом, право на защиту ООО "Паралель" было предоставлено. Возможность ознакомления с материалами дела, дачи объяснений по существу предъявленных обвинений, право пользоваться юридической помощью защитника, возможность лично присутствовать при рассмотрении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении было представлено обществу 20.12.2010. ООО "Паралель", несмотря на надлежащее уведомление на 20.12.2010, не явилось на возбуждение дела об административном правонарушении. Перенос даты возбуждения дела об административном правонарушении с 20.12.2010 на 24.12.2010 не мог повлечь существенного нарушения права общества на защиту, поскольку оно добровольно отказалось от использования процессуальных прав, предусмотренных статьями 28.2, 28.4 КоАП РФ, не явившись в прокуратуру города Кургана 20.12.2010.

Отзыв в материалы дела не поступил.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание явку своих представителей не обеспечили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для изменения либо отмены обжалованного судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кургану N 40 от 03.11.2010 (т. 1, л.д. 22), сотрудниками инспекции совместно с прокуратурой города Кургана проведена проверка в ООО "Паралель" по вопросам соблюдения законодательства, запрещающего с 01.07.2009 проведение и организацию на территории Российской Федерации азартных игр, за исключением специально отведенных зон.

В ходе проведения проверки установлено, что в здании лотерейного клуба ООО "Паралель", расположенном по адресу: г. Курган, 3 МКР, 1, к.1, организована и осуществляется предпринимательская деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего специального разрешения (лицензии) на право деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных заведениях.

По результатам проверки составлен акт проверки лотереи и (или) организации азартных игр от 03.11.2010 (т. 1, л.д. 14-19), в котором зафиксировано наличие в помещении клуба 7 единиц электронного оборудования, из них 6 в рабочем состоянии (включенных в электрическую сеть).

Электронное оборудование в количестве 7 единиц и документы изъяты сотрудниками налогового органа согласно протоколу осмотра, описи, ареста, изъятия принадлежащих юридическому лицу вещей и документов от 03.11.2010 (т. 1, л.д. 23-25).

Осуществление обществом без соответствующего разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр квалифицировано заявителем как нарушение Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), в связи с чем, 24.12.2010 в отношении общества, вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (т. 1, л.д. 10-13).

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ прокурор 13.01.2011 обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "Паралель" к административной ответственности (т. 1, л.д. 5-9).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд усмотрел в действиях общества объективную сторону правонарушения. Однако, наличие при возбуждении дела об административном правонарушении существенных нарушений статьи 28.2 КоАП РФ, а также истечение на момент вынесения решения суда срока давности привлечения к административной ответственности, послужило основанием отказа в удовлетворении заявленных прокурором требований.

Выводы суда являются верными, основанными на материалах дела и нормах действующего права.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (статья 4 Закона N 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (статья 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при разрешении вопроса о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Исходя из положений статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения правонарушения, а по длящимся правонарушениям - со дня его обнаружения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 6 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В силу пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения). В случае совершения административного правонарушения, выразившегося в форме бездействия, срок привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за последним днем периода, предоставленного для исполнения соответствующей обязанности.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", учитывая, что сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные статьей 4.5 Кодекса, не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Прокурором событие правонарушения установлено 03.11.2010 (акт проверки - т. 1, л.д. 14-19), следовательно, на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, так и апелляционным судом жалобы, срок давности привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ истек, о чем суд первой инстанции правомерно высказался в оспариваемом решении.

На основании положений статьи 4.5 и пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ по истечении срока давности вопрос об административной ответственности, в том числе о наличии либо отсутствии состава административного правонарушения в действиях привлекаемого лица, обсуждаться не может, так как это ухудшает положение этого лица.

Данный вывод не противоречит требованиям части 6 статьи 205 АПК РФ, а также сложившейся судебной практике.

На основании изложенного суд полагает, что привлечение общества к административной ответственности за пределами пресекательного срока, установленного статьей 4.5 Кодекса, невозможно.

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы прокурора города Кургана.

Доводы апелляционной жалобы заявителя отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные. Оценка нарушений, допущенных прокурором при возбуждении дела об административном правонарушении, дана судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ прокурором о возбуждении дела об административном правонарушении выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе, и должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Таким образом, в отсутствие лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, протокол может быть составлен, дело об административном правонарушении может быть рассмотрено лишь в том случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела, а также при том условии, что от указанных лиц не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.12.2010 (имеющее силу протокола об административном правонарушении в соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ) вынесено прокурором в отсутствие законного представителя общества.

При этом прокурором не представлено надлежащих доказательств извещения юридического лица на составление постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.12.2010.

В качестве доказательств надлежащего извещения ООО "Паралель" о необходимости явки для вынесения постановления прокурором представлены справка от 24.12.2010, списки внутренних почтовых отправлений от 09.12.2010 (т. 1, л.д. 59, 55-56).

Вместе с тем, данные документы не являются надлежащими доказательствами извещения законного представителя ООО "Паралель" о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, поскольку, как следует из текста справки от 24.12.2010, общество приглашалось на составление постановления на 20.12.2010, в то время как дело об административном правонарушении в отношении общества возбуждено заявителем 24.12.2010.

Сведения об иных способах извещения общества о времени и месте составления названного постановления в материалах дела отсутствуют, равно как и какие-либо ходатайства общества о переносе даты составления постановления.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ.

Как разъяснено в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Утверждение прокурора о том, что перенос даты возбуждения дела об административном правонарушении с 20.12.2010 на 24.12.2010 не мог повлечь существенного нарушения права общества на защиту, поскольку оно добровольно отказалось от использования своих процессуальных прав, не явившись в прокуратуру 20.12.2010, является ошибочным.

Доказательств надлежащего извещения законного представителя ООО "Паралель" о переносе составления постановления на иную дату (24.12.2010) заявителем представлено не было.

Названное обстоятельство позволило суду сделать правильный вывод о составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества и доказательств о надлежащем извещении последнего о времени и месте его составления.

Указанное нарушение является существенным, так как общество было лишено гарантий защиты, предоставленных действующим законодательством. Возможность устранения этих недостатков при рассмотрении дела отсутствует.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба прокурора удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Курганской области от 13 апреля 2011 года по делу N А34-66/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокурора города Кургана - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин