Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2011 г. N 07АП-2701/11

г. Томск

Дело N 07АП-2701/11

03 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Кривошеиной С.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания Зинченко Ю.В.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Лика Сервис", г. Новокузнецк

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 03.03.2011 г.

по делу N А27-1436/2011 (судья Тимошенко Л.С.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лика Сервис"

(ИНН 4217112941) ОГРН 1094217001273), г. Новокузнецк, Кемеровская область

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам города Новокузнецка

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Лика Сервис" (далее - общество, ООО "Лика Сервис", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании постановления о Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому району г. Новокузнецка (далее - Инспекция, налоговый орган, административный орган) о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.03.2011 заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований по следующим основаниям:

- в нарушение части 2 статьи 27.8 КоАП представитель общества не участвовал при проведении осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений; инспекцией проведена контрольная закупка, в связи с чем, доказательства, полученные в ходе проведения осмотра, являются недопустимыми доказательствами;

- законный представитель общества не присутствовал при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Более подробно доводы общества изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела.

В судебное заседание апелляционной инстанции, стороны не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

Инспекцией в соответствии со статьёй 48 АПК РФ заявлено ходатайство о замене стороны в порядке процессуального правопреемства (поступило в суд 29.04.2011).

Межрайонная ИФНС России по Заводскому и Новоильинскому районам г.Новокузнецка Кемеровской области реорганизована путем слияния и образования Межрайонной ИФНС России N 4 по Кемеровской области, что подтверждается приказом от 04.02.2011 N 07/04@, приказом от 22.03.2011 N ММВ-10-4/154@ (о назначении руководителей), Свидетельством о государственной регистрации юридического лица, созданного путем реорганизации в форме слияния, выпиской из ЕГРЮЛ от 01.04.2011 N5333, которые приобщены судебной коллегией к материалам дела.

Судом заявленное ходатайство удовлетворено, произведена процессуальная замена на стороне заинтересованного лица.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, оценив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.03.2011 подлежит отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 23.11.2010 в 08 часов 48 минут налоговым органом проведена проверка соблюдения обществом Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В ходе проверки автомата N 862, принадлежащего ООО "Лика Сервис" и расположенного в магазине по адресу: г. Новокузнецк, ул. М.Тореза, 83, выявлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов при оказании услуги по приему платежа (оплата услуг сотовой связи оператору "ТE1IE2") на сумму 50 рублей не применяется контрольно-кассовая техника, не выдается чек, а выдается билет "Мгновенно".

Проверкой установлено, что вместо чека автомат выдает билет, на котором отражены цена билета, которая составляет 50 рублей - сумма платежа за услуги сотовой связи, номинал 45, 50 единиц - сумма платежа за услуги сотовой связи, оставшаяся после взимания вознаграждения, а также перевода номинала билета по заявке плательщика на счет номера сотового телефона. Также на билете частично имеются реквизиты общества: ИНН (4217112941), юридический адрес (654066, г. Новокузнецк, ул. Грдины, 23), адрес установки аппарата (г. Новокузнецк, ул. М. Тореза, 83), номер торгового аппарата 862.

Результаты проверки оформлены актом N 30 от 23.11.2010, протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов N 30/1 от 23.11.2010, показаниями свидетеля Жаровой Л.В. от 23.11.2010.

По результатам проверки 20.12.200 в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении N 428/1, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, а затем вынесено постановление 30.12.2010.

Не согласившись с принятым постановлением, общество обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, Арбитражный суд Кемеровской области исходил из доказанности факта совершения обществом административного правонарушения и виновности общества в его совершении.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу пункта 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Статья 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определяет, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

1) наличие события административного правонарушения;

2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

3) виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации (утвержден постановлением от 06.05.2008 N 359), могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Порядок утверждения формы бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок их учета, хранения и уничтожения устанавливается Правительством Российской Федерации.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги) и должен содержать следующие сведения:

наименование документа;

порядковый номер документа, дату его выдачи;

наименование для организации (фамилия, имя, отчество - для индивидуального предпринимателя);

идентификационный номер налогоплательщика, присвоенный организации (индивидуальному предпринимателю), выдавшей (выдавшему) документ;

наименование и количество оплачиваемых приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг);

сумму оплаты, осуществляемой наличными денежными средствами и (или) с использованием платежной карты, в рублях;

должность, фамилию и инициалы лица, выдавшего документ, и его личную подпись.

Положения пунктов 2, 2.1 и 3 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ не распространяются на платежных агентов, осуществляющих деятельность по приему платежей физических лиц, а также на кредитные организации и банковских платежных агентов, осуществляющих деятельность в соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности.

В статье 1 Федерального закона N 54-ФЗ определено, что платежный терминал - устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (вступила в силу с 01.04.2010, далее - Федеральный закон N 103-ФЗ) платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Пунктом 2 статьи 5 Федерального закона N 54-ФЗ (вступил в силу с 01.04.2010) предусмотрено, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата; осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; предоставлять при регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации контрольно-кассовой техники в налоговых органах и замене накопителей фискальной памяти налоговым органам паспорт контрольно-кассовой техники и информацию, зарегистрированную в фискальной памяти контрольно-кассовой техники; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом; обеспечивать ведение и хранение документации, связанной с приобретением, регистрацией, перерегистрацией и снятием с регистрации в налоговом органе, вводом в эксплуатацию, проверкой исправности, ремонтом, техническим обслуживанием, заменой программно-аппаратных средств, выводом из эксплуатации контрольно-кассовой техники, ходом регистрации контрольно-кассовой техникой информации о платежах, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике и документации; предоставлять в налоговые органы по их запросам информацию в порядке, предусмотренном федеральными законами.

Применяемый платежным агентом платежный терминал должен обеспечивать печать на кассовом чеке своего номера и реквизитов, предусмотренных статьей 5 настоящего Федерального закона, в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте и в фискальной памяти контрольно-кассовой техники (часть 5 этой же статьи).

Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона N 103-ФЗ платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

Согласно части 4 статьи 6 Федерального закона N 103-ФЗ контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

При этом часть 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ содержит лишь требование о наличии в составе платежного терминала контрольно-кассовой техники, соответствующей требованиям закона, и обеспечивающей в автоматическом режиме печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств. Однако закон не содержит конкретных требований к платежному терминалу и из смысла названного Закона не следует, что контрольно-кассовая техника должна быть встроена в сам терминал.

Тождественность понятий "контрольно-кассовая техника в составе терминала" и "контрольно-кассовая техника, встроенная в терминал" административным органом в целях применения вышеназванного Федерального закона не доказана.

При таких обстоятельствах доводы Инспекции о несоблюдении обществом требований пункта 2 статьи 5 Федерального закона N 54-ФЗ, статьи 6 Федерального закона N 103-ФЗ не находят своего подтверждения и не соответствуют обстоятельствам дела.

Согласно оспариваемому постановлению общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП за совершение административного правонарушения, выразившегося в отсутствии в составе платежного терминала N 862, принадлежащего обществу, контрольно-кассовой техники.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что инспекцией также не доказан состав вменяемого обществу правонарушения, по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Частью 2 названной статьи установлено, что эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Аналогичное требование закреплено частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В качестве доказательств совершенного обществом правонарушения инспекцией представлены в материалы дела акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 23.11.2010 N 30, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 23.11.2010 N 30/1, протокол об административном правонарушении от N428/1 от 20.12.2010, билет.

Указанные доказательства не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях (бездействии) общества события вменяемого административного правонарушения в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 КоАП в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 КоАП об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Частью 6 статьи 27.8 КоАП установлено, что протокол об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю.

Таким образом, установленная КоАП процедура проведения осмотра помещений индивидуального предпринимателя предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица или иного представителя юридического лица.

Из протокола осмотра от 23.11.2010 N 23.11.2010, акта проверки от 23.11.2010 N 30 следует, что указанные протокол осмотра и акт проверки составлены должностным лицом инспекции без участия законного представителя юридического лица или иного его представителя.

Изложенное свидетельствует о том, что осмотр платежного терминала N 862, принадлежащего обществу, проведен инспекцией с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 КоАП, в связи с чем, указанные протокол осмотра и акт проверки, а также приложенный к акту проверки билет, составленный на основании указанных доказательств протокол об административном правонарушении N 428/1 от 20.12.2010, являются недопустимыми доказательствами наличия в действиях (бездействии) общества события административного правонарушения, выявленного инспекцией.

Таким образом, представленные инспекцией доказательства составлены в одностороннем порядке, с нарушением требований КоАП, следовательно, не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств наличия события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 20.12.2010 N 428/1.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.10 КоАП в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

На основании изложенного, оспариваемое постановление от 30.12.2010 о назначении административного наказания, как основанное на недопустимых доказательствах, является незаконным и подлежит отмене.

Иные доводы общества, в том числе о нарушении срока и процедуры составления протокола об административном правонарушении, приводились заявителем в суде первой инстанции, были исследованы и обоснованно отклонены.

На основании вышеизложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу статьи 30.2 КоАП РФ и части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 48, 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Произвести процессуальную замену на стороне заинтересованного лица - Межрайонной ИФНС по Заводскому и Новоильинскому районам г.Новокузнецка Кемеровской области на её правопреемника Межрайонную ИФНС России N 4 по Кемеровской области.

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 03.03.2011 года делу N А27-1436/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Лика Сервис" требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление о назначении административного наказания N 428/1 от 30.12.2010 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Колупаева Л. А.

Судьи

Кривошеина С.В Усанина Н.А.