Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2011 г. N 09АП-9878/11

г. Москва

Дело N А40-4053/11-120-33

01 июня 2011 г.

N 09АП-9878/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Якутова Э.В.

судей:

Бекетовой И.В.

Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Газпром межрегионгаз Москва" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2011 по делу N А40-4053/11-120-33 судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ООО "Газпром межрегионгаз Москва" (ИНН 5009033419, ОГРН 1035002001594)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ОАО "Мособлпроммонтаж"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Лопанова О.В. по дов. от 01.12.2010;

от ответчика: Есефьева А.С. по дов. от 15.03.2011;

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2011 ООО "Газпром межрегионгаз Москва" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по Московской области) от 29.09.2010 по делу N 05-15/26-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

Общество не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что названным решением существенно нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в результате неправильного применения судом норм материального права.

Просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Отзывы на апелляционную жалобу УФАС по Московской области и третьим лицом не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица - ОАО "Мособлпроммонтаж", надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела. При этом через канцелярию суда апелляционной инстанции от третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, в котором также просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отметил, что договор поставки газа между заявителем и третьим лицом был подписан без разногласий, тем самым условия договора были согласованы сторонами.

Обратил внимание на то, что в соответствии со ст. 452 ГК РФ покупатель обратился в суд с требованием о признании ничтожными ряда пунктов договора, в том числе об исключении п. 3.6. Однако на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной ОАО "Мособлпроммонтаж" заявил отказ от исковых требований.

Считает, что правовая природа штрафных коэффициентов, являющихся договорной неустойкой за ненадлежащее исполнение обязательств по договору поставки газа (ст. 330 ГК РФ), выраженной через стоимость газа, допускается законодательством и не меняет ее правовой природы.

Указал на то, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 29.09.2010 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Считает, что решение комиссии УФАС по Московской области является законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по Московской области поступило обращение ОАО "Мособлпроммонтаж" с жалобой на неправомерные действия ООО "Мосрегионгаз", выразившиеся в ущемлении интересов ОАО "Мособлпроммонтаж" путем навязывания контрагенту невыгодных условий договора поставки газа.

29.09.2010 комиссией УФАС по Московской области по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства вынесено решение по делу N 05-15/26-09 о нарушении антимонопольного законодательства, которым ООО "Мосрегионгаз" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившегося в ущемлении интересов ОАО "Мособлпроммонтаж" путем включения в долгосрочный договор поставки газа от 19.06.2007 N 61-4-1735/08 условий о применении штрафных коэффициентов, не предусмотренных Правилами поставки газа.

Дело N 05-15/26-09 о нарушении антимонопольного законодательства производством прекращено в связи с добровольным устранением ООО "Мосрегионгаз" нарушения антимонопольного законодательства. Предписание ООО "Мосрегионгаз" не выдавалось.

Считая указанное решение незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Как установлено в апелляционном суде, вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, с учетом положений ст.ст. 64, 68, 71, 75 АПК РФ, а также, правильно применив нормы материального права, регулирующего возникший спор, сделал обоснованный вывод о наличии у ответчика полномочий и правовых оснований для принятия оспариваемого решения.

Поддерживая указанные выводы суда первой инстанции, коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии п.п. 1, 4 ст. 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно п/п 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, обжалуемое решение вынесено в пределах компетенции ФАС России и с соблюдением норм процессуального права.

ОАО "Мосрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов с долей более 35% на рынке реализации природного газа на территории Московской области.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Таким образом, комиссией УФАС по Московской области правомерно установлено, что ООО "Мосрегионгаз" занимает доминирующее положение на рынке реализации природного газа на территории Московской области.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, ОАО "Мособлпроммонтаж" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного Общим собранием акционеров (Протокол от 09.12.2002 N 7). ОАО "Мособлпроммонтаж" внесено в Единый государственный реестр юридических лиц ИФНС по г. Воскресенску Московской области 20.11.1997 за основным государственным регистрационным номером 102500925883.

В соответствии с п. 2.1 Устава Общества, основным видом деятельности ОАО "Мособлпроммонтаж" является сбор, хранение, утилизация, транспортировка, переработка промышленных и иных отходов, а также вторичная обработка черных металлов (лом и отходы), производство вторичных цветных металлов.

ОАО "Мособлпроммонтаж" является предприятием, использующим природный газ для технологических (производственных) нужд.

Поставку природного газа предприятию на основании утвержденных объемов с 2001 года осуществляет ООО "Мосрегионгаз".

23.04.2007 ОАО "Мособлпроммонтаж" направило в адрес ООО "Мосрегионгаз" письмо о заключении договора поставки газа на дополнительный объем в количестве 3,726 тыс. м. куб для вновь устанавливаемого технического оборудования.

ООО "Мосрегионгаз" направило в адрес ОАО "Мособолпроммонтаж" проект договора поставки газа от 19.06.2007 N 61-7-0476/07 на дополнительный объем, подписанный со стороны ООО "Мосрегионгаз".

ОАО "Мособолпроммонтаж" подписало договор поставки газа от 19.06.2007 N 61-7-0476/07, при этом направив в адрес ООО "Мосрегионгаз" дополнительное соглашение к договору от 19.06.2007, подписанное со стороны ОАО "Мособлпроммонтаж", в котором предложило исключить п. 6.2, регламентирующего начисление штрафа за невыборку планового объема газа.

ООО "Мосрегионгаз" не ответило на письмо ОАО "Мособлпроммонтаж" с приложением дополнительного соглашения к договору от 09.06.2007 N 61-7-0476/07.

03.09.2008 ООО "Мосрегионгаз" направило в качестве оферты в адрес ОАО "Мособлпроммонтаж" долгосрочный договор поставки газа от 18.09.2007 N 61-4-1735/08 (далее - договор), подписанный со стороны ООО "Мосрегионгаз".

ОАО "Мособлпроммонтаж" в ответ на письмо ООО "Мосрегионгаз" от 03.09.2007 с приложением долгосрочного договора поставки газа от 12.09.2007 N 61-4-1735/08 указало, что пункт 3.6 договора противоречит Правилам поставки газа в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа).

В дальнейшем, в целях скорейшего запуска нового оборудования, договор был подписан ОАО "Мособлпроммонтаж" в первоначальной редакции, содержащей п. 3.6, предусматривающий применение штрафных коэффициентов.

Во исполнение условий договора ООО "Мосрегионгаз" выставляет в адрес ОАО "Мособлпроммонтаж" счета за потребленный газ по долгосрочному договору поставки газа от 12.09.2007 N 61-4-1735/08 с применением штрафных коэффициентов за превышение договорного объема за месяц поставки.

ОАО "Мособлпроммонтаж" в течение 2008 года обращалось в адрес ООО "Мосрегионгаз" с просьбой об изменении условий договора от 12.09.2007 N 61-4-1735/08 в части применения штрафных коэффициентов за перерасход и недорасход газа.

ООО "Мосрегионгаз" отказалось вносить изменения в действующий договор поставки от 12.09.2007 N 61-4-1735/08.

Оценивая указанные выше обстоятельства и положения договора, заключенного между заявителем и третьим лицом, ответчиком и судом правильно применены нормы материального права, регулирующие возникший спор.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст.ст. 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии со ст. 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении) организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе, нарушающие установленный нормативными актами порядок ценообразования.

В силу ст. 21 Закона о газоснабжении цены на газ и тарифы на услуги по транспортировке газа подлежат государственному регулированию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N 1021 "О государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации" утверждены Основные положения формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации.

Газоснабжение согласно статье 2 Закона о газоснабжении является одной из форм энергоснабжения, представляющей собой деятельность по обеспечению потребителей газом.

В силу положений ст. 8 Закона о газоснабжении правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации. Согласно ст. 18 указанного Закона поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации Правилами поставок газа и Правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.

Как следует из п. 1 Правил поставки газа, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Пунктом 5 Правил поставки газа установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно п. 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Из положений п.п. 15, 17 Правил поставки газа следует, что покупатель вправе отбирать газ в большем количестве, чем согласовано в договоре поставки. При этом стоимость сверхдоговорного объема газа и его транспортировки будет отличной от той, которая установлена в договоре за поставку в пределах согласованного объема.

В соответствии с п. 17 Правил поставки газа при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

В соответствии с п. 3.6 договора при перерасходе газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз" сверх суточного договорного объема в течение суток поставки ООО "Мособлпроммонтаж" оплачивает объем отобранного им газа сверх суточного договорного объема по наибольшей из стоимостей, рассчитанных с применением штрафных коэффициентов за перерасход по отдельным суткам поставки или за перерасход за месяц поставки в целом. Штрафные коэффициенты за превышение договорного месячного объема за месяц поставки устанавливаются:

- в период с 15 апреля по 15 сентября в размере 1,5 к стоимости газа, выбранного сверх договорного месячного объема, рассчитанной по регулируемой оптовой цене на газ после перерасчета по формуле п. 5.2. договора;

- в период с 16 сентября по 14 апреля в размере 3,0 к стоимости газа, выбранного сверх договорного месячного объема, рассчитанной по регулированной оптовой цене на газ после перерасчета по формуле п. 5.2. договора.

Штрафные коэффициенты за превышение суточного договорного объема за отдельные сутки поставки устанавливаются:

- в период с 15 апреля по 15 сентября в размере 1,09 к стоимости газа выбранного сверх суточного договорного объема, рассчитанной по регулированной оптовой цене на газ после перерасчета по формуле п. 5.2 договора, с учетом коэффициентов, установленных п. 17 Правил поставки газа.

Согласно пункту 5.3.2 договора, стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного Покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с п.п. 5.1, 5.2 договора, предусматривающими порядок определения стоимости газа, отобранного покупателем в пределах, согласованных сторонами, объемов с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных пунктом 17 Правил поставки газа.

Таким образом, судом первой инстанции и ответчиком правомерно указано, что при перерасходе покупателем газа без предварительного согласования с поставщиком ООО "Мосрегионгаз" дважды применяет коэффициенты за сверхдоговорное потребление газа, а именно: первый раз - установленные п. 17 Правил поставки газа коэффициенты в п. 5.3.2. договора, второй раз - не предусмотренные названными Правилами и иными нормативными правовыми актами коэффициенты в п. 3.6. договора, что не соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

При этом, из положений ст.ст. 8, 18, 21, 23, 26 Закона о газоснабжении, п.п. 1, 5, 12, 15, 17 Правил поставки газа следует, что включение в договор дополнительных по отношению к определенным п.п. 15, 17 Правил поставки газа коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема, является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора вопреки запретам, установленным ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иным толкованием норм материального права и иной оценкой доказательств, чем у суда первой инстанции, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Срок, предусмотренный законодательством для обращения в суд, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2011 по делу N А40-4053/11-120-33 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова Е.В. Пронникова