Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2011 г. N 20АП-2177/11

г. Тула

02 июня 2011 г.

Дело N А09-188/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полынкиной Н.А.,

судей Игнашиной Г.Д., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лаврухиной А.Н.,

при участии:

от заявителя: Сударчикова Л.В. - заместитель начальника отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессах прокуратуры Тульской области по поручению от 25.05.2011 N 08-17-2011, удостоверение ТО N 085648,

ответчик не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев апелляционную жалобу прокурора Фокинского района города Брянска на решение Арбитражного суда Брянской области от 21 марта 2011 года по делу N А09-188/2011 (судья Черняков А.А.),

установил:

прокурор Фокинского района города Брянска (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Пейсистем" (далее - ООО "Пейсистем", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Принятым по делу решением заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, прокурор Фокинского района города Брянска обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы указывает, что используемое обществом электронное оборудование подпадает под понятие игровых автоматов. Также заявитель жалобы указывает, что объяснения у Манакова М.В., Дубикова Ю.В., Псищевой М.Ю., Алешина А.А., Иванова С.А., Тарасенко И.А. были получены 11.01.2011 до применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении и до вынесения 14.01.2011 прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, в связи с чем необходимость разъяснения прав указанным лицам отсутствовала. Кроме того, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается осуществление ООО "Пейсистем" игорной деятельности в помещении, расположенном по адресу: г. Брянск, ул. Дзержинского, д. 1.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Брянской области проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Как следует из материалов дела, 11.01.2011 прокуратурой Фокинского района совместно с сотрудниками ОМ-4 УВД по г. Брянску, на основании приказа N 20/сл-07/142П от 10.12.2010 "О создании рабочей группы", проведена проверка ООО "Пейсистем" по вопросу соблюдения обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

По результатам проведенной проверки установлено, что обществом в помещении, расположенном по адресу: г. Брянск, ул. Дзержинского, д. 1, осуществлялась деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под видом проведения стимулирующей лотереи, о чем составлен акт совместной проверки от 11.01.2011.

Кроме того, 11.01.2011 составлен протокол осмотра помещений, территорий, взяты объяснения у посетителей клуба Иванова С.А., Алексеенко А.А., Дубикова Ю.В., Манакова М.В. и Тарасенко И.А. от 11.01.2011, у директора ООО "Пейсистем" Горбунова А.А. от 13.01.2010, охранника общества Алешина А.А. от 11.01.2011, менеджера Псищевой М.Ю. от 11.01.2011.

Согласно протоколу изъятия вещей и документов от 11.01.2011 сотрудником ОМ-4 УВД по г. Брянску совместно с прокуратурой Фокинского района изъяты лотерейные аппараты в количестве 24 штук (N N 288410, 279410, 281410, 282410, 280410, 283410, 243410, 286410, 242410, 240410, 284410, 287410, 285410, 289410, 290410, 291410, 292410, 293410, 294410, 295410, 296410, 290382, 01662, 206996).

Прокуратурой 14.01.2011 в отношении ООО "Пейсистем" вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации N 244-ФЗ от 29.12.2009 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ игорная зона - часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с названным Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (п. 8 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно ч.ч. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. На территории одного субъекта Российской Федерации может быть создано не более одной игорной зоны. В случае, если игорная зона включает в себя части территорий нескольких субъектов Российской Федерации, на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации не могут быть созданы другие игорные зоны. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Часть 5 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ, со дня вступления в силу названного Федерального закона 01.07.2009, предусматривает, что выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с названным Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ч. 9 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям названного Федерального закона.

С учетом совокупности норм действующим законодательством установлено, что на территории субъекта Российской Федерации - Брянской области - деятельность игорных заведений (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) должна быть прекращена до 01.07.2009; на территории Брянской области с 01.07.2009 выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, следовательно, Брянская область не является игорной зоной.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (подпункт 2 пункта 3 статьи 3 Закона N 138-ФЗ).

Из представленных в материалы дела доказательств не усматривается признаков нарушения законодательства "О лотереях" в части организации, проведения в помещении по адресу: г. Брянск, ул. Дзержинского, д. 1 стимулирующей лотереи.

Из полученных судом первой инстанции объяснений Тарасенко И.А., опрошенного судом в качестве свидетеля 21.03.2011, установлено, что ни в день проведения проверки, ни ранее при осуществлении игры в помещении, расположенном по адресу: г. Брянск, ул. Дзержинского, д. 1, выигрыша он не получал.

Экспертиза лотерейного оборудования прокуратурой не проводилась.

В соответствии с вышеуказанным довод апелляционной жалобы о том, что используемое обществом электронное оборудование подпадает под понятие игровых автоматов, является несостоятельным, поскольку в материалы дела не представлено доказательств, что находящееся на момент проведения проверки в помещении и изъятое в дальнейшем оборудование отвечает признакам игрового в соответствии с правовым смыслом, придаваемым Законом N 244-ФЗ такому понятию.

Для привлечения лица к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ необходимо доказать сам факт осуществления требующей лицензирования предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии, то есть факт организации и проведения азартных игр с использованием игрового оборудования.

Между тем документальных доказательств, достоверно подтверждающих факт осуществления ООО "Пейсистем" игорной деятельности, не представлено.

Так, ни в акте проверки от 11.02.2011, ни в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 14.01.2011 не отражены обстоятельства, указывающие на само событие административного правонарушения (отсутствует описание того, кем и каким образом производилось осуществление игры).

Довод апелляционной жалобы о том, что объяснения у Манакова М.В., Дубикова Ю.В., Псищевой М.Ю., Алешина А.А., Иванова С.А., Тарасенко И.А. были получены 11.01.2011 до применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении и до вынесения 14.01.2011 прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, в связи с чем необходимость разъяснения прав, предусмотренных ч. 3 ст. 25.6 КоАП РФ, указанным лицам отсутствовала, не может быть принят во внимание в силу следующего.

Как следует из п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В имеющихся в материалах дела объяснениях Псищевой М.Ю., Дубовикова Ю.В., Манакова М.В., Алешина А.А., Иванова С.А., Тарасенко И.А. отсутствует ссылка на разъяснение процессуальных прав, предусмотренных частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ.

Как следует из пояснений старшего инспектора ОВД Петуховой О.В., отраженных в протоколе судебного заседания от 21.03.2011, опрос вышеуказанных лиц проведен до начала проверки. Между тем из свидетельских показаний Тарасенко И.А., зафиксированных в протоколе от 21.03.2011, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, следует, что объяснения с присутствующих в помещении лиц брались после объявления о проведении проверки.

Более того, судом первой инстанции предлагалось участвующим в деле лицам обеспечить явку опрошенных лиц, в частности Псищевой М.Ю., в качестве свидетелей в суд. Между тем административным органом обеспечена явка лишь Тарасенко И.А.

Таким образом, получение объяснений без разъяснения прав, предусмотренных частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, свидетельствует о нарушении прав и законных интересов граждан, представивших объяснения, и влечет невозможность использования в качестве доказательств по делу, как полученных в нарушение норм действующего законодательства.

Согласно части 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Как следует из материалов дела, при проведении проверки ООО "Пейсистем" принимали участие помощник прокурора Пасечник А.В., старший инспектор ОБПСПР и ИАЗ ОМ-3 УВД по г. Брянску Петухова Г.В., понятые Тимошкина Ю.В., Горохов М.А. в присутствии оператора-менеджера общества Псищевой М.Ю.

В материалы дела представлена телефонограмма N 1 от 11.01.2011, согласно которой старший помощник прокурора Пасечник А.В. уведомил директора ООО "Пейсистем" Горбунова А.А. о проведении проверки посредством звонка с номера 8-910-237-70-01 на номер мобильного телефона 33-18-58, принадлежащего Горбунову А.А. Из телефонограммы следует, что Горбунов А.А. указал на невозможность принять участие в проверке ввиду его нахождения за пределами города Брянска и пояснил, что представлять общество при проверке будет менеджер Псищева М.Ю.

Между тем на основании определения Арбитражного суда Брянской области об истребовании доказательств от 18.03.2011 оператором мобильной связи представлена информация, согласно которой 11.01.2011 соединений между указанными абонентскими номерами не осуществлялось и абонентский номер 33-18-58 Горбунову А.А. не принадлежит.

Более того, осмотр помещения общества был произведен в присутствии оператора-менеджера общества Псищевой М.Ю., вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Псищева М.Ю. состояла в трудовых отношениях с ООО "Пейсистем", а также доказательств, которые бы свидетельствовали о наличии у Псищевой М.Ю. доверенности от имени общества на представление интересов ответчика при проведении осмотра.

Таким образом, протокол осмотра помещений, территорий от 11.01.2011 составлен с нарушением процедуры, предусмотренной статьей 27.8 КоАП РФ.

В соответствии с вышеуказанным суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что прокуратурой Фокинского района города Брянска не представлено безусловных и достоверных доказательств, свидетельствующих о совершении ООО "Пейсистем" в помещении, расположенном по адресу: г. Брянск, ул. Дзержинского, д. 1, вменяемого ему административного правонарушения, в связи с чем правовые основания для привлечения ООО "Пейсистем" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ отсутствуют.

При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы о том, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается осуществление ООО "Пейсистем" игорной деятельности, является несостоятельным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что на момент рассмотрения дела апелляционным судом трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, истек.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 21 марта 2011 года по делу N А09-188/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Полынкина

Судьи

Г.Д. Игнашина О.Г. Тучкова