Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2011 г. N 10АП-3414/11

г. Москва

09 июня 2011 г.

Дело N А41-45201/10

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мищенко Е.А.,

судей Александрова Д.Д., Виткаловой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Аксаментовым А.О.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от административного органа: Ланин И.Н., по доверенности от 16.05.2011 N 02-13/019047,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по городу Москве на решение Арбитражного суда Московской области от 01.04.2011 по делу N А41-45201/10, принятое судьей Бобриневым А.А. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭОС" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по городу Москве о признании незаконным и отмене постановления от 11.11.2010 N 445 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭОС" (далее - ООО "ЭОС", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 8 по городу Москве (далее - инспекция, налоговый орган) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 11.11.2010 N 445.

Указанным постановлением общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Представитель заявителя в судебном заседании свои требования поддержал. В обоснование своих доводов представитель ссылался на то, что чек не был выдан продавцом по причине аварийного отключения питания кассового аппарата, то есть чек был набран, но не был выдан покупателю, так как тот не стал дожидаться включения ККМ и ушел. Кроме того, заявитель указал на то, что дело об административном правонарушении рассмотрено 11.11.2010 без участия представителя, которому при явке в этот день сказано, что рассмотрение дела переносится на 12.11.2010.

Решением Арбитражного суда Московской области от 01.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

Суд первой инстанции исходил из того, что фиксация правонарушения действий в результате осуществленных должностными лицами налогового органа в форме проверочной закупки, при осуществлении контроля за применением предприятием ККТ, не может считаться доказательством, полученным в соответствии с действующим законодательством и подтверждающим совершение заявителем административного правонарушения.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Московской области, налоговый орган обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суд первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы указал, что нет никаких доказательств, что покупку совершил сотрудник налогового органа. Проведенные мероприятия контрольной закупкой не являлись. Факт совершения обществом административного правонарушения подтверждается материалами дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества, извещенного судом надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, не явился. Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

Во исполнение поручения от 26.10.2010 N 0309178, должностными лицами налогового органа в павильоне "Выпечка", принадлежащего ООО "ЭОС", расположенного по адресу: г. Москва, Комсомольская пл., п/п Московский, проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов, расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

По результатам проверки составлен акт проверки от 26.10.2010N 0354366 (л.д.19).

Согласно данному акту при покупке пончиков по цене 16 рублей 50 копеек продавец принял денежную наличность в размере 16 рублей 50 копеек, при этом чек по ККТ не отпечатан и не выдан на руки вместе с покупкой.

Сотрудником налогового органа, при участии представителя ООО "ЭОС" Семина И.Е. по доверенности, составлен протокол об административном правонарушении от 08.11.2010 N 0009279, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ (л.д.12).

Согласно протоколу от 08.11.2010 N 0009279 в павильоне "Выпечка" осуществлялась торговля пончиками без применения ККТ, что является нарушением пункта 1 статьи 2, пункта 1 статьи 4, статьи 5 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", за что предусмотрена ответственность по статье 14.5 КоАП РФ.

В протоколе указано, что рассмотрение материалов административного правонарушения состоится 11.11.2011. Также имеется отметка Семина И.Е. о просьбе рассмотреть дело в его отсутствие.

В отсутствие представителя ООО "ЭОС" налоговым органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 11.11.2010 N 445 (л.д.17-18).

Постановлением общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

В соответствие с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат следующие обстоятельства:

1) наличие события административного правонарушения;

2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

3) виновность лица в совершении административного правонарушения;

4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;

5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением;

6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;

7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как правильно установлено судом первой инстанции из акта проверки N 0354366 от 26.10.2010 усматривается, что проверка павильона "Выпечка" осуществлялась государственными налоговыми инспекторами, то есть сотрудниками налогового органа. Доказательств обратного суду не представлено.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Таким образом, в производстве по делу об административном правонарушении необходимо доказать, что имел место факт совершения правонарушения и что лицо виновно в его совершении.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением заявителем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие вмененного административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, обжалуемое решение принято законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Вывод суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Доводы апелляционной жалобы отклоняются ввиду неправильно применения положений действующего законодательства.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению, и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 01.04.2011 по делу N А41-45201/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по городу Москве - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Мищенко

Судьи

Д.Д. Александров Е.Н. Виткалова