Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2011 г. N 06АП-1937/11

9 июня 2011 г.

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 2 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 июня 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей: Михайловой А.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т.Н.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Загорулько О.М. представителя по доверенности от 01.11.2010 б/н, Абрашина И.С., представителя по доверенности от 02.04.2010 б/н

от антимонопольного органа: Русановой Е.Н., представителя по доверенности от 12.01.2011 N 16, Кирилловой А.И., представителя по доверенности от 21.03.2011 N 21

от заинтересованного лица: Набоки А.С., представителя по доверенности от 20.02.2009 б/н

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Речной пункт пропуска "Нижне-Ленинское"

на решение от 24.03.2011

по делу N А16-413/2010

Арбитражного суда Еврейской автономной области

дело рассматривала судья Балова Е.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Речной пункт пропуска "Нижне-Ленинское"

о признании недействительными в части: решения от 10.03.2010 и предписания от 10.03.2010 Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

заинтересованное лицо - общество с ограниченной ответственностью "ИСА"

Общество с ограниченной ответственностью "Речной пункт пропуска "Нижне-Ленинское" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее - антимонопольный орган, Управление ФАС по ЕАО) о признании недействительными решения от 10.03.2010 о признании общества с ограниченной ответственностью "Речной пункт пропуска "Нижне-Ленинское" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления монопольно высокой цены за хранение грузовых транспортных средств; предписания от 10.03.2010 в части установления цены на услугу хранения грузовых транспортных средств, исходя из внутреннего и внешнего экономического факторов, влияющих на ценообразование.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "ИСА" (далее - ООО "ИСА").

Определением от 20.05.2010 суд, в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), объединил в одно производство дело N А16-413/2010-6, возбужденное по указанному заявлению, с делом N А16-328/10-9 по заявлению пункта пропуска о признании недействительным приказа антимонопольного органа от 20.01.2010 N 7 "О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйственных субъектов" в части включения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 % (далее - Реестр) пункта пропуска; об обязании ответчика исключить из Реестра общество с ограниченной ответственностью "Речной пункт пропуска "Нижне-Ленинское".

Решением суда от 01.06.2010, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 заявленные обществом требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что ООО "Речной пункт пропуска "Нижне-Ленинское" не занимает доминирующего положения на сопоставимом рынке и необоснованно включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, поскольку антимонопольным органом неверно установлены продуктовые и географические границы товарного рынка на услуги по хранению товаров и установления монопольно высокой цены на данные услуги.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.12.2010 решение суда первой инстанции от 01.06.2010 и постановление апелляционной инстанции от 16.08.2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Еврейской автономной области.

По результатам нового рассмотрения, решением суда от 24.03.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "РПП "Нижне-Ленинское" обратилось с апелляционной жалобой в Шестой арбитражный апелляционный суд, в которой полагает решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование жалобы ссылается на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора и несоответствие выводов суда материалам дела.

Указывает, что основанием для его включения антимонопольным органом в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 % послужил аналитический отчет, который составлен, по его мнению, с нарушением установленного порядка.

При этом, полагает, что его положение не является доминирующим на рынке предоставления услуг по хранению товаров, находящихся под таможенным контролем, в связи с существованием еще трех складов временного хранения и в связи с тем, что у участников ВЭД есть право выбора любого из существующих складов временного хранения.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционной инстанции доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме, а представители антимонопольного органа и заинтересованного лица, считая их несостоятельными, просили решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, суд апелляционной инстанции полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, решение суда первой инстанции законно и обосновано исходя из нижеследующего.

Из материалов дела следует, что ООО "РПП "Нижне-Ленинское", являясь владельцем склада временного хранения (далее - СВХ), расположенного в районе пункта пропуска "Нижне-Ленинское", на основании договоров оказания услуг, оказывает перевозчикам услуги: по хранению и (или) складированию товаров (грузов); по документальному оформлению товаров; транспортные услуги; по пользованию железнодорожными путями; по взвешиванию товара (груза); по пользованию инфраструктурой порта, в том числе услуги по пользованию площадками-накопителями, пунктом досмотра, внутренними и уличными досмотровыми кабинами, смотровыми ямами и т.д.; погрузочно-разгрузочные работы внутри порта; иные услуги.

Судом установлено, что ООО "ИСА", воспользовавшись услугой пункта пропуска - хранение товаров народного потребления в грузовом автомобиле менее 24 часов, и, полагая, что общество установило монопольно высокую стоимость данной услуги, обратилось в Еврейское УФАС России с заявлением.

Приказом руководителя антимонопольного органа от 13.01.2010 N 2 возбуждено дело N 01/04 по признакам нарушения ООО "Речной пункт пропуска "Нижне-Ленинское" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, создана комиссия по рассмотрению дела.

В ходе проверочных мероприятий антимонопольный орган пришел к выводу о доминирующем положении общества на локальном рынке услуг складов временного хранения под таможенным контролем на территории муниципального образования "Ленинский муниципальный район" Еврейской автономной области.

Продуктовые границы товарного рынка определены управлением по виду экономической деятельности - транспортная обработка грузов и хранение. Географические границы товарного рынка установлены в пределах территории Еврейской автономной области и муниципальных районов Еврейской автономной области (локальные рынки СВХ).

Приказом руководителя Еврейского УФАС России от 20.01.2010 N 7 "О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" пункт пропуска включён в Реестр.

В процессе проведенной проверки антимонопольный орган установил, что стоимость услуги по хранению одной единицы грузовой техники в сутки (7 800 рублей) завышена многократно, поскольку по расчетам управления себестоимость хранения одной грузовой машины в сутки составляет 260 рублей.

Решением от 10.03.2009 антимонопольный орган признал общество нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления монопольно высокой цены за хранение грузовых транспортных средств, которая ущемляет интересы участников ВЭД.

На основании указанного решения обществу выдано предписание от 10.03.2009 о прекращении нарушения требований части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в установлении монопольно высокой цены за хранение грузовых транспортных средств на территории СВХ в течение первых суток хранения и устранении допущенного нарушения путем установления цены на услугу хранения грузовых транспортных средств исходя из внутренних и внешних экономических факторов, влияющих на ценообразование в срок до 10.04.2010.

Не согласившись с указанными приказом, решением и предписанием антимонопольного органа, общество оспорило его в порядке статьи 198 АПК РФ, обратившись с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции счел доказанным Еврейским УФАС России факт доминирующего положения на товарном рынке и установления и поддержания монопольно высокой цены на услуги по хранению товаров под таможенным контролем.

Апелляционная инстанция поддерживает данный вывод.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на определенном рынке товара превышает пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительно размера долей на этот товарном рынке,; принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (Приложение к Приказу Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 5 (далее - Административный регламент), пунктом 3.6.4 которого предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В связи с поступившими заявлениями хозяйствующих субъектов ООО "ИСА", ООО "Рольф", в рамках Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией от 17.01.2007 N 5, Еврейским УФАС России проведено исследование состояния конкурентной среды на рынке складов временного хранения под таможенным контролем на территории Еврейской автономной области.

По итогам проведенного анализа состояния конкуренции на рынке услуг складов временного хранения и подготовленного аналитического отчета, Еврейским УФАС России было принято решение об установлении доминирующего положения: ООО "РПП "Нижне-Ленинское", ООО "Пашково", ООО "Пашково-2", БФ ЗАО "РОСТЭК-Хабаровск" в муниципальных образованиях Еврейской автономной области, на которых данные хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность по указанию услуг складов временного хранения.

Апелляционной инстанцией отклоняются доводы ООО "РПП "Нижне-Ленинское" о незаконности аналитического отчёта, в связи с тем, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке услуг СВХ проведены антимонопольным органом с нарушением антимонопольного законодательства, как необоснованные.

Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Границы товарного рынка определяются на основании Порядка, согласно которому под продуктовыми границами товарного рынка понимается товар, не имеющий заменителей, или взаимозаменяемый товар (работы, услуги), обращающиеся на одном и том же товарном рынке. В данном случае, это услуги СВХ, которые не могут быть заменены другими услугами, что не опровергается заявителем.

В соответствии с пунктом 39 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Пунктом 23 Порядка установлено, что определение географических границ товарного рынка включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение антимонопольным органом географических границ товарного рынка допускается с использованием любого из методов, предусмотренный пунктом 5 Порядка, основным из которых является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей.

Именно этот метод и был применён антимонопольным органом, так как проверка проводилась по жалобе покупателя услуг ООО "ИСА".

Пункт 25 Порядка предусматривает, что товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В соответствии с указанным пунктом антимонопольный орган определил географические границы товарного рынка в пределах муниципального образования "Ленинский муниципальный район".

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пункте 2 Информационного письма от 22.03.1994 N С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", при решении вопроса о том, правильно ли определены антимонопольным органом границы местного товарного рынка, необходимо иметь в виду, что сфера обращения товаров определяется, исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующих территориях и отсутствия этой возможности за их пределами. При этом под соответствующими территориями наряду с национально-государственными, национально - и административно -территориальными образованиями понимаются также группы населенных пунктов или иные территории, находящиеся в пределах границ этих образований.

Поэтому в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

Судом первой инстанции установлено, что указанные заявителем организации, оказывающие услуги СВХ, не расположены в непосредственной зоне деятельности пункта пропуска, находятся на территории иных муниципальных образований, на расстоянии более 200 км.

Следовательно, географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом, исходя из экономической, технической и иной целесообразности потребления данного вида услуг.

В связи с чем, как правильно указано судом первой инстанции, у потребителей отсутствует возможность выбора лица, оказывающего соответствующие услуги и использование потребителем услуг СВХ возможно не только на договорной основе, но и в принудительном порядке, в силу положений статьи 410 Таможенного кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление и поддержание монопольно высокой цены товара.

В силу части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев (часть 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

Материалами дела подтверждается, что установленный пунктом пропуска тариф (7 800 рублей в первые сутки) в 30 раз превышает сумму необходимых для оказания данной услуги затрат (260 рублей). Данное обстоятельство подтверждается и сравнительным анализом цен на услуги СВХ, установленных субъектами, оказывающими данную услугу на территории Еврейской автономной области, Хабаровского края, Амурской области.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правильному выводу об установлении РПП "Нижне-Ленинское" монопольно высокой цены на услуги СВХ.

В связи с чем апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в признании недействительными: приказа от 20.01.2010 N 7, решения от 10.03.2010, предписания от 10.03.2010 Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области, поскольку они соответствует нормам действующего законодательства.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно установлены фактические обстоятельства, оценены имеющиеся в деле доказательства. Нарушения норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено, в связи с чем жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 24.03.2011 по делу N А16-413/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В.Гричановская

Судьи

А.И.Михайлова Е.А.Швец