Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2011 г. N 11АП-3543/11

9 июня 2011 г.

Дело N А72-5195/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 2 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 июня 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Карпова В.В., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гнутовой С.А.,

с участием:

от ответчиков:

от ООО "Грааль" - Власенко В.Б., представитель (доверенность от 01.04.2009 г.);

от ОАО "ТЕРМОСТЕПС-МТЛ" - Рогачев А.С., представитель (доверенность от 15.03.2011 г.);

в отсутствие других лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 2 июня 2011 года в зале N 2 помещения суда апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "АЗС-Актив" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2011 года по делу NА72-5195/2010 (судья Хохлова З.П.)

по иску закрытого акционерного общества "АЗС-Актив" (ОГРН 1062130008654, ИНН 2130005765), г. Уфа,

к обществу с ограниченной ответственностью "Грааль" (ОГРН 1027301168839, ИНН 7325027537), г. Ульяновск,

открытому акционерному обществу "Термостепс-МТЛ" (ОГРН 1026300898887, ИНН 6314004328), г. Самара,

третьи лица:

- общество с ограниченной ответственностью "Нефтехиммонтаж" (ОГРН 1047301512532, ИНН 7328050044), г. Ульяновск,

- общество с ограниченной ответственностью "Городской градостроительный сервис" (ОГРН 1077325009310, ИНН 7325073100), г. Ульяновск,

об устранении недостатков,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "АЗС-Актив" (далее - ЗАО "АЗС-Актив", истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Грааль" (далее - ООО "Грааль") со следующими требованиями:

- обязать ООО "Грааль" заменить сэндвич-панели стен и кровли операторной АЗС N 3-73 по адресу: г. Ульяновск, ул. К. Маркса, 123, ненадлежащего качества на сэндвич-панели надлежащего качества;

- обязать ООО "Грааль" безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по монтажу сэндвич-панелей стен и кровли операторной АЗС N 3-73 по адресу: г.Ульяновск, ул. К. Маркса, 123, в течение 30 дней.

Исковые требования заявлены со ссылкой на статьи 309, 475, 704, 721-724, 751, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что смонтированные ответчиком по договору генерального подряда N 256 от 30.09.2009 г. сэндвич-панели не соответствуют требованиям санитарных норм.

Определениями суда от 17.08.2010 г. и от 30.08.2010 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Нефтехиммонтаж" (далее - ООО "Нефтехиммонтаж") и общество с ограниченной ответственностью "Городской градостроительный сервис" (далее - ООО "Городской градостроительный сервис"), открытому акционерному обществу "Термостепс-МТЛ" (далее - ОАО "Термостепс-МТЛ").

Определением суда от 24.01.2011 г. по ходатайству истца ОАО "Термостепс-МТЛ" привлечено к участию в деле в качестве ответчика в порядке статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До принятия решения по делу истец уточнил исковые требования и просил:

- обязать ООО "Грааль" заменить сэндвич-панели стен и кровли операторной АЗС N 3-73 по адресу: г. Ульяновск, ул. К. Маркса, 123, ненадлежащего качества на сэндвич-панели надлежащего качества в количестве, установленном локальным сметным расчетом от 21.09.2009 г.;

- обязать ООО "Грааль" безвозмездно произвести монтаж сэндвич-панелей стен и кровли операторной АЗС N 3-73 по адресу: г. Ульяновск, ул. Карла Маркса, 123, надлежащего качества в соответствии с условиями договора, государственными стандартами и нормами;

- обязать ОАО "Термостепс-МТЛ" заменить сэндвич-панели и кровли операторной АЗС N 3-73 по адресу: г. Ульяновск, ул. Карла Маркса, 123, ненадлежащего качества на сэндвич-панели надлежащего качества в количестве, установленном локальным сметным расчетом от 21.09.2009 г.., утвержденным между ЗАО "АЗС-Актив" и ООО "Грааль".

Уточнение исковых требований принято судом определением от 02.02.2011 г. в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 11.02.2011 г. исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное, назначить проведение санитарно-гигиенической экспертизы загрязнения воздуха рабочей зоны операторной АЗС 3-73 химическими веществами, содержащимися в сэндвич-панелях, и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснении судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Истец в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

ООО "Грааль" отзыв на апелляционную жалобу не представило. В судебном заседании представитель ответчика с доводами жалобы не согласился и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

ОАО "Термостепс-МТЛ" в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласилось и просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Другие лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие истца и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, отзыве ответчика на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей ответчиков, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "АЗС-Актив" (заказчик) и ООО "Грааль" (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда N 256 от 30.09.2009 г. (с дополнительным соглашением N 1 от 28.06.2010 г.), по условиям которого генподрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика своими материалами и собственными или привлеченными силами на условиях договора генерального подряда в срок установленные договором работы, а заказчик обязуется принять результат работ в установленном договоре порядке, проводимых при реконструкции здания операторной АЗС "ОПТАН" N 3-73: г. Ульяновск, Ленинский район, ул. Карла Маркса, 123.

Перечень работ указывается в техническом задании (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора. Требование по оформлению и качеству работ указываются в проекте на реконструкцию операторной (приложение N 2), "Бренд-буку АЗС Оптан" (приложение N 3) и техническом приложении к "Бренд-буку АЗС Оптан" (приложение N 4), являющимся неотъемлемой частью договора (пункт 1.2. договора).

Стоимость работ по договору формируется на основании технического задания (приложение N 1), рабочего проекта и согласованных смет на каждый этап работ (приложение N 5). С момента утверждения смет на каждый этап работ заказчиком сметы приобретают юридическую силу и становятся частью договора (пункт 2.1. договора).

Согласно пункту 2.3. договора оплата производится заказчиком в следующем порядке: 30% от суммы, указанной в смете, в качестве аванса в течение 5 дней после подписания договора или согласованной с заказчиком суммы, необходимой на приобретение материалов; оставшиеся 70% от суммы поэтапно, согласно графику производства работ (приложение N 6) на основании актов приемки выполненных работ (унифицированная форма N КС-2), подписанных сторонами, и справок о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3) по стоимости, определенной в указанных актах и справках, путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в течение 10 банковских дней со дня предъявления последним счета-фактуры.

В пункте 3.1. договора стороны предусмотрели срок выполнения работ - 50 дней. Генподрядчик обязан приступить к выполнению работ на пятый день после получения суммы аванса и производить работы в соответствии с графиком и согласованными сметами на этапы работ.

Приложением N 1 к договору стороны согласовали техническое задание на реконструкцию операторной АЗС 3-73, из содержания которого следует, что стены и потолок подлежат обшивке покупными сэндвич-панелями.

Проектная документация была разработана ООО "Городской градостроительный сервис" по заказу ЗАО "АЗС-Актив", в соответствии с которой стороны определили, что изготовителем сэндвич-панелей является компания "Маяк".

Из материалов дела усматривается, что предусмотренные договором выполнены ООО "Грааль" и переданы ЗАО "АЗС-Актив", что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

Гарантийный срок определен сторонами 2 года.

Объект был сдан в эксплуатацию 02.04.2010 г., что подтверждается разрешением N RU73304000-78 за подписью главы города Ульяновска.

Право собственности ЗАО "АЗС-Актив" на автозаправочную станцию, расположенную по адресу: г. Ульяновск, ул. Карла Маркса, 123, зарегистрировано в установленном законом порядке, что подтверждается свидетельством серии 73 АА N 023015 от 15.06.2010 г. (т. 3, л.д. 43).

14.05.2010 г. истец обратился к ООО "Грааль" с претензией по факту недостатков выполненных работ, в том числе выявления неприятного запаха в помещениях операторной, причиной которого, по мнению истца, является подмоченный из-за нарушения технологии строительства утеплитель сэндвич-панелей.

Согласно протоколу ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ульяновской области" от 26.05.2010 г. исследования воздуха помещения по адресу: ул. К. Маркса, 123, результаты исследования воздуха по содержанию стирола, формальдегида не отвечают требованиям нормативов.

По протоколу лабораторных исследований этой же организации от 02.06.2010 г.. сэндвич-панели с площадки складирования по запаху не отвечают требованиям ГН 2.1.6. 1338-03.

07.06.2010 г. истец обратился к ООО "Грааль" с требованием о замене сэндвич-панелей.

Поскольку ООО "Грааль" указанное требование добровольно не исполнило, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Из материалов дела видно, что заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемый нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 1 названной правовой нормы установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктами 4 и 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В процессе рассмотрения дела по ходатайству истца были назначены судебные экспертизы в Ульяновской торгово-промышленной палате и АНО "Центр судебных экспертиз".

Согласно заключению Ульяновской торгово-промышленной палаты N 022-1071 от 23.12.2010 г. выполненные по договору генерального подряда N 256 от 30.09.2009 г. работы по монтажу стеновых и кровельных панелей сэндвич операторной АЗС Оптан N 3-73, расположенной по г. Ульяновск, ул. К. Маркса, 123, соответствуют техническому заданию заказчика, инструкции по монтажу панелей сэндвич, конструктивным решениям, разработанным ОАО "Термостепс-МТЛ".

Вышеуказанные работы были выполнены с отступлением от проекта, а именно: была проведена замена стеновых и кровельных панелей сэндвич производства компании "Маяк" на стеновые и кровельные панели сэндвич производства ОАО "Термостепс-МТЛ" без согласования с проектной организацией.

Уклон кровли (2°) не соответствует минимально допустимому нормативу, что при обильных атмосферных осадках и сильном ветре может привести к протечке кровли в верхней части ската крыши.

Фактически уклон кровли соответствует проектному решению.

Также в заключение экспертизы указано, что не предусмотрена герметизация узла примыкания верхней части кровли к парапету; не была предусмотрена вентиляция подкровельного пространства, что в теплое время года может привести к перегреву кровельных панелей сэндвич и концентрации там вредных для здоровья испарений; диаметр водосточной трубы не соответствует требованиям СНиП II-26-76 "Кровли".

Согласно заключению экспертизы АНО "Центр судебных экспертиз" образцы представленных на исследование стеновых и кровельной сэндвич-панелей соответствует ГН 2.1.6.695-98, то есть миграция химических веществ, выделяющихся в воздушную среду из представленных образцов не превышает среднесуточные предельно-допустимые концентрации, более того, никаких выделяющихся летучих компонентов в пределах чувствительности прибора из представленных образцов не обнаружено.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как следует из материалов дела, проектная документация разрабатывалась ООО "Городской градостроительный сервис" по заказу истца.

Из материалов дела следует и не отрицается лицами, участвующим в деле, что в нарушение требований проектной документации произведена замена изготовителя сэндвич-панелей.

Согласован изготовитель - компания "Маяк", установлены сэндвич-панели изготовителя - ОАО "Термостепс-МТЛ".

Произведя замену сэндвич-панелей, истец в нарушение действующего законодательства не согласовал в установленном порядке с проектной организацией изменения в этой части.

Истец ссылается на письмо ООО "Городской градостроительный сервис" без даты и без номера, из которого следует, что согласована замена производителя сэндвич-панелей с условием использования разработанных в проекте "Реконструкция здания операторной АЗС Оптан N 3-73 по ул. К. Маркса, 123" узлов герметизации и крепления панелей.

Между тем в силу пункта 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Следовательно, между истцом и проектной организаций надлежащим образом не были согласованы изменения в части замены изготовителя сэндвич-панелей.

Более того, по документации сэндвич-панелей изготовителя - компании "Маяк" требуется герметизация стыков герметиком, тогда как по технической документации ОАО "Термостепс-МТЛ" не требуется такая герметизация, о чем также отражено в заключении экспертизы Ульяновской Торгово-промышленной палаты.

Не утвердив в установленном порядке проектную документацию в части замены предприятия-изготовителя сэндвич-панелей, истец тем самым взял риск последствий этого на себя.

Ответчиком (ООО "Грааль") и ООО "Нефтехиммонтаж" установка сэндвич-панелей произведена в соответствии с техническими условиями и инструкцией по монтажу панелей ОАО "Термостепс-МТЛ", что подтверждается заключением экспертизы. Документы, свидетельствующие о некачественности сэндвич-панелей, изготовленных ОАО "Термостепс-МТЛ", в материалы дела не представлены, равно как и отсутствуют документы об их ненадлежащем монтаже. По утверждению ответчиков и третьего лица, наличие неприятного запаха в спорном помещении возможно от иных строительных материалов, установленных в нем, а также от химической продукции, расположенной там.

На основании требований части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Оценив и исследовав представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, в том числе заключения проведенных по делу экспертиз, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы по договору генерального подряда N 256 от 30.09.2009 г. выполнены ответчиком (ООО "Грааль") качественно, доказательств того, что выявленные дефекты и недостатки работ возникли по вине ответчика, истец не представил, а его доводы о том, что указанные дефекты возникли в результате предоставления подрядчиком некачественного материала опровергаются материалами дела и выводами, изложенными в заключении эксперта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Ссылку заявителя апелляционной жалобы на неправомерный отказ суда первой инстанции в назначении санитарно-гигиенической экспертизы для проверки загрязнения воздуха рабочей зоны операторной АЗС 3-73 химическими веществами, содержащимися в сэндвич-панелях, суд апелляционной инстанции проверил и признал несостоятельной.

Вопросы назначения экспертизы находятся в компетенции суда, разрешающего спор по существу (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При отсутствии к тому объективных показаний суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы.

Суд первой инстанции с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценил совокупность представленных доказательств и пришел к выводу об отсутствии необходимости в назначении экспертизы.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленного в апелляционной жалобе ходатайства истца о назначении санитарно-гигиенической экспертизы загрязнения воздуха рабочей зоны операторной АЗС 3-73 химическими веществами, содержащимися в сэндвич-панелях.

Другие доводы, приведенные в апелляционной жалобе, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению в силу их несостоятельности. Данные доводы противоречат материалам дела и, по существу, сводятся к несогласию истца с оценкой судом представленных в материалы дела доказательств и исследованных обстоятельств, что не может служить основанием для отмены судебного акта. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, истец не представил.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое истцом решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2011 года по делу N А72-5195/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "АЗС-Актив" - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Судьи

В.А. Морозов В.В. Карпов О.Е. Шадрина