Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2009 г. N 18АП-10159/09

г. Челябинск

25 ноября 2009 г.

N 18АП-10159/2009 Дело N А76-15966/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05 октября 2009 года по делу N А76-15966/2009 (судья Первых Н.А.), при участии: от Либба О.В. (доверенность от 01.10.2009 N 982, паспорт), Тросмана В.Ю. (доверенность от 10.12.2008 N 791, удостоверение адвоката), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Клепикова Е.О. (доверенность от 22.07.2009 N45, служебное удостоверение),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Челябинская региональная компания по реализации газа" (далее - заявитель, ООО "Челябинскрегионгаз", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС, управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 13.07.2009 N 19А-04/09, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) в виде наложения административного штрафа в размере 1 324 337, 88 руб.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 05 октября 2009 года по настоящему делу заявленные обществом требования удовлетворены.

Управление с решением суда не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке по следующим основаниям.

Факт злоупотребления обществом доминирующим положением установлен управлением по делу N А76-35-4/08, подтвержден судами апелляционной и кассационной инстанции, и в силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает доказанным.

При наличии свободных ресурсов газа общество обязано заключить договор с потребителем при получении им разрешения на использование газа в качестве топлива.

Общество совершило правонарушение, выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении обязанности, возложенной на него законом. При этом срок выполнения указанной законом обязанности нормативными правовыми актами не установлен. В данном случае правонарушение началось с момента совершения обществом бездействия и окончилось вследствие действий самого правонарушителя, направленного к прекращению правонарушения, по причине вмешательства государственного органа. В связи с этим, управление считает, что исходя из характера и обстоятельств совершения, данное административное правонарушение является длящимся.

При этом применение антимонопольным органом определенной формулировки при квалификации бездействия поставщика газа - указание на нарушение обществом разумного срока выдачи ходатайств, не может изменить характер совершенного правонарушения, поскольку указанное бездействие заявителя можно было квалифицировать и как длительное не рассмотрение ходатайств.

В силу положений ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факты направления обществом в ОАО "Газпром" ходатайств в отношении ООО "СпартаМ", ООО "УралСпецМаш" и ЗАО "Промвысота" 11.07.2009 и 15.07.2009 считаются доказанными.

Даже если исчислять срок давности привлечения к административной ответственности с момента прекращения обществом противоправного бездействия - направления ходатайств в ОАО "Газпром", срок давности привлечения общества к административной ответственности за не рассмотрение ходатайств ООО "УралСпецМаш" и ЗАО "Промвысота" на момент вынесения оспоренного постановления не истек.

Совершенное обществом правонарушение не может быть признано малозначительным, поскольку в данном случае злоупотребление обществом доминирующим положением на рынке привело к ущемлению прав и законных интересов трех хозяйствующих субъектов. Заявитель заранее знал, что его действия по не рассмотрению ходатайств в разумный срок повлекут за собой ущемление интересов третьих лиц, не признал факт нарушения антимонопольного законодательства, а также повторно допустило злоупотребление доминирующим положением при рассмотрении заявлений хозяйствующих субъектов в выдаче ходатайств на использование газа в качестве топлива.

При назначении наказания управлением учтено, что общество устранило нарушение антимонопольного законодательства и предприняло меры к недопущению указанных нарушений в будущем.

ООО "Челябинскрегионгаз" представило письменный отзыв на жалобу, по мотивам которого отклонило ее доводы.

В судебном заседании представители управления и общества поддержал доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 13.07.2008 Комиссия УФАС, рассмотрев дело N 19А-04/09 по признакам нарушения части 1 ст.10 Федерального закона N135-ФЗ "О защите конкуренции", постановила наложить на ООО "Челябинскрегионгаз" административный штраф в размере 1,5 % от размера выручки за 2007 год от поставки газа на территории г. Магнитогорска в сумме 1 324 337,88 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что на момент вынесения оспоренного постановления срок для привлечения общества к административной ответственности истек. Кроме того, арбитражный суд первой инстанции счел совершенное обществом административное правонарушение малозначительным.

Выводы суда являются правильными, соответствуют установленным по делу обстоятельствам, материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, предусмотрена административная ответственность.

Пунктом 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ) запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2009 по делу А76-28489/2008-51-74 и постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 отказано в удовлетворении требований ООО "Челябинскрегионгаз" о признании недействительным решения УФАС от 02.09.2008, вынесенного по делу N 35-4/08 по факту нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ. Указанными судебными актами установлен факт нарушения ООО "Челябинскрегионгаз" антимонопольного законодательства, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке поставки газа. Злоупотребление, в свою очередь, выражено в несвоевременном рассмотрении заявок хозяйствующих субъектов и несвоевременной выдаче согласований (ходатайств) в ОАО Газпром об использовании газа в качестве топлива.

Статьей 14.31 КоАП РФ для юридических лиц предусмотрена административная ответственность в виде административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В силу ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения правонарушения, а по длящимся правонарушениям - со дня его обнаружения.

В соответствии с ч.2 ст.4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Однако при вынесении оспариваемого постановления административным органом не учтено, что длящееся правонарушение - действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой административного наказания, характеризующегося непрерывным осуществлением состава определенного правонарушения.

Длящееся правонарушение начинается с какого-либо действия или акта бездействия и заканчивается вследствие действий самого виновного, направленных к прекращению продолжения правонарушения или с наступлением событий, препятствующих дальнейшему совершению правонарушения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 6 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В силу п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" судье следует иметь в виду, что статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлены сроки давности привлечения к административной ответственности, который исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения), и истечение которых является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении (п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ).

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", учитывая, что сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 Кодекса, не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании положений статьи 4.5 и пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ по истечении срока давности вопрос об административной ответственности, в том числе о наличии либо отсутствии состава административного правонарушения в действиях привлекаемого лица, обсуждаться не может, так как это ухудшает положение этого лица (Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2006 по делу N 75-ад06-2).

Данный вывод не противоречит требованиям части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С ситуации, когда противоправное бездействие, являющееся длящимся правонарушением, не прекращается по волеизъявлению виновного лица, срок давности привлечения к соответствующей административной ответственности начинает исчисляться с момента, когда должностное лицо, уполномоченное на составление протокола по делу об административном правонарушении, обнаружило это правонарушение. В данном случае, по общему правилу датой совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса, считается дата вынесения антимонопольным органом соответствующего решения. По настоящему делу это была бы дата принятия УФАС решения по делу N 35-4/08, то есть 02 сентября 2008 года. В связи с этим срок давности начал бы исчисляться со следующего за этой датой дня - с 03.09.2008, и окончился бы через один год - 03.09.2009. В это случае оспоренное постановление управления от 13.07.2009 N 19А-04/09 было бы вынесено в пределах годичного срока давности привлечения ООО "Челябинскрегионгаз" к названной административной ответственности.

Однако в случае, когда привлекаемое лицо прекратило совершение длящегося административного правонарушения в виде прекращения противоправного бездействия путем совершения действий, направленных на устранение нарушения действующего законодательства, срок давности привлечения к такой административной ответственности следует исчислять с даты совершения названного действия.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, злоупотребление доминирующим положением прекращено заявителем 09.07.2008 путем направления в ОАО "Газпром" соответствующих согласований: N ЮФ07/421, N ЮФ07/422 от 08.07.2009 и N ЮФ07/425 от 09.07.2008.

При таких обстоятельствах, злоупотребление доминирующим положением прекращено с направлением согласования в ОАО "Газпром" и данное правонарушение нельзя признать длящимся, поскольку обязанность последующего направления согласований более не установлена.

Соответственно на момент вынесения оспариваемого постановления - 13.07.2009, срок для привлечения общества к административной ответственности истек, поскольку с момента прекращения правонарушения истек год.

Поэтому вывод суда о том, что в рассматриваемом случае правонарушение, выразившееся в несвоевременной выдаче (направлении) согласований в ОАО "Газпром" не является длящимся, поскольку выполнение указанной обязанности заявителем обусловлено определенным сроком, не достаточно обоснованно. Объективную сторону данного правонарушения образует нарушение срока выдачи (направления) согласования. При этом такой срок выдачи четко в законодательстве не установлен, а термин "разумный срок" таковым конкретно определенным понятием не является, относится к оценочной категории

Из оспоренного постановления следует, что ООО "Челябинскрегионгаз" с целью недопущения совершения злоупотребления доминирующим положением было обязано выдать 3 согласования в ОАО "Газпром" в разумный срок. Следовательно, с истечением указанного срока состав правонарушения считался бы оконченным. Однако антимонопольным органом в решении конкретные даты разумных сроков выдачи согласований 3 хозяйствующим субъектам не указаны, соответственно момент истечения указанных сроков в оспариваемом постановлении также не указан, что препятствует возможности исчислить срок давности привлечения к административной ответственности.

Ссылка административного органа на письма ООО "Челябинскрегионгаз" от 11.07.2008 N ЮФ 07/433, от 15.07.2008 N ЮФ 07/446, от 15.07.2008 N ЮФ 07/447, и письмо ОАО "Газпром" от 20.08.2008 N 06-1754, представленные управлением в настоящее дело лишь на стадии апелляционного производства, расцениваются критически, поскольку не имеют правового значения для разрешения настоящего спора по причине того, что эти документы не доказывают порочность исследованных арбитражным судом первой инстанции доказательств - N ЮФ07/421, N ЮФ07/422 от 08.07.2009 и N ЮФ07/425 от 09.07.2008.

Доводы апелляционной жалобы управления в части неправомерного признания судом первой инстанции совершенного обществом правонарушения малозначительным, подлежат отклонению арбитражным судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Статья 2.9 КоАП РФ предусматривает возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения. Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом Кодекс не устанавливает каких-либо ограничений для применения названной нормы материального права, оставляя право ее применения на усмотрение соответствующих органа, должностного лица, суда.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 05.11.2003 г. N 349-О, из содержания ст. 2.9 КоАП РФ следует, что законодатель предоставил судье право по своему усмотрению принимать решение об освобождении лица, допустившего правонарушение, от ответственности и самостоятельно в каждом конкретном случае определять признаки малозначительности правонарушения.

Малозначительным административным правонарушением признается действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки административного правонарушения, но, с учетом характера совершенного правонарушения (объекта посягательства, формы вины) и роли правонарушителя в участии в нем, способа его совершения, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляет какой-либо опасности охраняемым административным правоотношениям.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и положениями Европейской конвенции от 20.03.1952 о разумном балансе публичного и частного интересов, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях", а также, учитывая тот факт, что судом первой инстанции дана правовая оценка наличию в действиях общества признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.31 КоАП РФ, что не препятствует признанию совершенного обществом правонарушения малозначительным, а также отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, суд апелляционной инстанции согласен с соответствующим выводом суда первой инстанции о малозначительности административного правонарушения.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы УФАС не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05 октября 2009 года по делу N А76-15966/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

В.Ю. Костин Н.Г. Плаксина