Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2009 г. N 18АП-10209/09

г. Челябинск

25 ноября 2009 г.

N 18АП-10209/2009 Дело N А07-10220/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15 сентября 2009 года по делу N А07-10220/2009 (судья Боброва С.А.), при участии: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Сенчи А.В. (доверенность от 28.07.2009 N 49, служебное удостоверение), от государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Уфимский государственный нефтяной технический университет" - Мулюкова А.У. (доверенность от 23.11.2009 N 01-ю/321, паспорт), Хуснуллиной Р.Ф. (доверенность от 23.11.2009 N 01-ю/320, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Уфимский государственный нефтяной технический университет" (далее - заявитель, ГОУ ВПО "УГНТУ", университет) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республики Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 05.05.2009 по делу N ГЗ-117/09 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "УралСантехЭлектроМонтаж" (далее - ООО "УСЭМ") и общество с ограниченной ответственностью "Двин" (далее - ООО "Двин").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 15 сентября 2009 года по настоящему делу заявленные университетом требования удовлетворены.

Антимонопольный орган, не согласившись с решением суда, обжаловал его в апелляционном порядке по следующим основаниям.

Заявитель в нарушение требований ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-Ф) ограничил доступ к аукциону потенциальным участникам размещения заказа, обладающих лицензией на осуществление функций генерального подрядчика, и решивших выполнить строительные работы с использованием услуг субподрядчиков.

Участник размещения заказа, обладающий лицензией на осуществление функций генерального подрядчика может привлечь к исполнению работ субподрядчика, за действия которого, повлекшие за собой убытки, будет нести ответственность перед заказчиком.

Ссылку суда на то, что ООО "УСЭМ" заявку на участие в аукционе не подавало и участником размещения заказа не являлось, управление считает несостоятельной, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. В тоже время данной статьей не конкретизировано понятие "претендующий" с точки зрения подавших заявку или не подавших заявку.

В соответствии с нормами Закона N 94-ФЗ на уполномоченный орган не возложены полномочия по проверке статуса подателя жалобы, его юридического интереса, а также правоспособности подачи заявки.

Действия, которые совершены до процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе либо до процедуры рассмотрения заявок на участие в аукционе, запросе котировок, могут быть обжалованы любым участником, подавшим, в том числе и такую заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок.

По мнению антимонопольного органа, суд, удовлетворяя требования заявителя, не указал, каким именно образом были нарушены права и законные интересы университета.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу управления, по мотивам которого отклонил ее доводы.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители ООО "УСЭМ" и ООО "Двин" не явились, последнее письменно ходатайствовало о рассмотрении жалобы в свое отсутствие.

С учетом мнения представителей сторон, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся представителей ООО "УСЭМ" и ООО "Двин".

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении, а представитель заявителя возражал на доводы апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, университет разместил на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет информационное сообщение о проведении открытого конкурса на размещение государственного заказа на выполнение работ по капитальному ремонту учебного здания, общежития, благоустройства студенческого городка филиала ГОУ ВПО "УГНТУ" в г.Октябрьском.

В соответствии с п. 1.3.1 Документации об аукционе предметом аукциона являются восемь лотов: лот N 1 - капитальный ремонт системы отопления учебного корпуса филиала ГОУ ВПО УГНТУ в г. Октябрьском - 6 002 000 руб.; лот N 2 - капитальный ремонт фасада учебного корпуса филиала ГОУ ВПО УГНТУ в г. Октябрьском - 6 006 000 руб.; лот N 3 - капитальный ремонт фасада общежития филиала ГОУ ВПО УГНТУ в г.Октябрьском - 4 002 000 руб.; лот N 4 - капитальный ремонт (благоустройство) территории студенческого городка филиала ГОУ ВПО УГНТУ в г.Октябрьском - 6 338 000 руб.; лот N 5 - капитальный ремонт системы водоснабжения общежития филиала ГОУ ВПО УГНТУ в г. Октябрьском - 1 946 000 руб.; лот N 6 - текущий ремонт учебного корпуса филиала ГОУ ВПО УГНТУ в г. Октябрьском - 496 000 руб.; лот N 7 - текущий ремонт студенческого блока общежития филиала ГОУ ВПО УГНТУ в г. Октябрьском - 2 558 000 руб.; лот N 8 - текущий ремонт спортивно-оздоровительного комплекса филиала ГОУ ВПО УГНТУ в г. Октябрьском - 528 000 руб.

В качестве требований, предъявляемых к участникам размещения заказа, указано наличие лицензии на выполнение строительно-монтажных работ (пункт 1.5.2). В качестве условия выполнения работ аукционная документация предусматривала личное исполнение работ по контракту (пункт 1.7.1).

Как следует из протокола от 24.04.2009 N 090403/000000/115/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе и протокола от 28.04.2009 N 090403/000000/115/2 проведения открытого аукциона, всего поступило заявок от 24 участников. Количество отклоненных заявок - 0.

28.04.2009 проведен открытый аукцион, победителем которого признано ООО "Двин".

ООО "УСЭМ", считая действия заказчика при размещении заказа путем проведения открыто аукциона N 090403/000000/115 на капитальный ремонт учебного здания, общежития, благоустройства студенческого городка филиала ГОУ ВПО УГНТУ в г. Октябрьском, не соответствующими требованиям Закона N 94-ФЗ, обжаловало их в управление.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "УСЭМ" комиссией управления принято решение от 05.05.2009 по делу N ГЗ-117/09, которым жалоба признана частично обоснованной.

Действия ГОУ ВПО "УГНТУ" по размещению заказа N 090403/000000/115 методом открытого аукциона на капитальный ремонт учебного здания, общежития, благоустройства студенческого городка филиала ГОУ ВПО УГНТУ в г.Октябрьском признаны нарушающими требования ст.ст. 11, 34, 35 Закона N 94-ФЗ, поскольку закрепив в п. 1.7, п. 1.7.1 документации об аукционе, п. 1.7.1 информационной карты условие, согласно которому участник размещения заказа не может привлекать соисполнителей и обязан выполнить работы по государственному контракту лично, заказчик ограничил возможности для участия физических и юридических лиц в размещении заказа. В остальной части доводы жалобы признаны несостоятельными.

На основании указанного решения ГОУ ВПО "УГНТУ" выдано предписание по делу N ГЗ-117/09 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, а именно: отменить протокол от 24.04.2009N 090403/000000/115/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе; отменить протокол от 28.04.2009 N 090403/000000/115/2 проведения открытого аукциона; внести изменения в Документацию об аукционе в соответствие с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Посчитав, что решение и предписание являются незаконными и нарушают права и законные интересы, университет обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные университетом требования, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и, нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании п. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ данный Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе установление единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу ст. 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов предъявляются обязательные требования к участникам размещения заказа, как соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 настоящего Закона.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 35 Закона N 94-ФЗ для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

В силу ч. 1 ст. 34 настоящего Закона документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В документации об аукционе в разделе документация, входящая в заявку на участие в открытом аукционе прописан пункт государственный контракт с приложениями (инструкция по заполнению заявок на участие в открытом аукционе стр. 19 форма 2).

В соответствии с частями 1, 3 ст. 36 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона. На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, системный анализ статей Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующих взаимоотношения сторон по договору подряда, позволяет сделать вывод, что требование о личном выполнении работ относится не к субъектному составу договора, а к системе организации работ, являющихся предметом договора.

Поскольку какие-либо либо специальные правила по поводу способа исполнения задания заказчика, в том числе запрет на включение в аукционную документацию требования о выполнении работ лично без привлечения третьих лиц в Законе N 94-ФЗ отсутствуют, к правоотношениям сторон в рассматриваемой части подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующие подряд.

В соответствии со ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц.

Решающую роль при определении возможности привлечения субподрядчиков имеет указанный в аукционной документации предмет аукциона - предусматривают ли условия подлежащего заключению контракта обязанность выполнить работы лично или с привлечением субподрядчиков.

Согласно ст. 766 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и управлением не оспаривается, проект государственного контракта, заключаемого по результатам аукциона, в п. 1.2 содержит требование о выполнение работ силами подрядчика, его инструментами, механизмами и материалами. Условий, регламентирующих возможность и порядок привлечения субподрядных организаций Проект государственного контракта не содержит (л.д.89).

Соответствие государственного контракта условиям документации об аукционе подтверждается содержанием пунктов 1.7., 1.7.1 документации и п. 1.7.1 информационной карты.

В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Частью 1 статьи 8 названного Федерального закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта.

По смыслу приведенных выше норм Закона N 94-ФЗ государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав, поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

Как установлено судом и из материалов дела следует, ООО "УСЭМ" заявку на участие в аукционе не подавало и участником размещения заказа не являлось. Никаких действий, свидетельствующих о намерении ООО "УСЭМ" участвовать в аукционе с его стороны совершено не было. Более того, согласно представленному в материалы дела письму исх. N 382/09 от 12.08.2009 ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" филиал по Республике Башкортостан, лицензия на выполнение функций генерального подрядчика ООО "УСЭМ" не выдавалась, что также исключает нарушение его прав и законными интересов положениями п. 1.5.2 Документации об аукционе и как следствие возможность их оспаривания по указанному основанию.

Поскольку обжалуемые ненормативные акты антимонопольного органа не соответствуют требованиями действующего законодательства и нарушают права и законные интересы учреждения, они подлежали признанию незаконными и отмене.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу необоснованности и незаконности оспоренного решения антимонопольного органа, в связи с чем, у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа университету в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются арбитражным судом апелляционной инстанции по указанным выше основаниям и мотивам.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, выводы суда, изложенные в решении соответствуют обстоятельствам дела, обжалуемое решение соответствует нормам материального и процессуального права и оснований для его отмены не имеется.

В связи с тем, что решение суда первой инстанции является законным, обоснованным и основаны на материалах дела, доводы апелляционных жалоб признаны арбитражным судом апелляционной инстанции несостоятельными, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15 сентября 2009 года по делу N А07-10220/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

В.Ю. Костин Н.Г. Плаксина