Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2009 г. N 18АП-10160/09

г. Челябинск

25 ноября 2009 г.

N 18АП-10160/2009 Дело N А76-33611/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 13 октября 2009 года по делу N А76-33611/2009 (судья Худякова В.В.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска - Косоротовой Р.Н. (доверенность от 02.02.2009 N 05-09/005305),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Климентова Наталья Валерьевна (далее - заявитель, предприниматель, ИП Климентова) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 03.09.2009 N 183, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска (далее - инспекция, административный орган, налоговый орган, заинтересованное лицо) по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс), которым заявитель привлечен к административной ответственности в виде взыскания административного штрафа в размере 3 000 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 13 октября 2009 года по настоящему делу заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

Административный орган не согласился с решением арбитражного суда и обжаловал его в апелляционном порядке по следующим основаниям.

Вина предпринимателя установлена инспекцией в ходе проведения проверки, так как у заявителя имелась возможность для соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ), но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Проверка ККТ не относится к полномочиям правоохранительных органов и может проводиться сотрудниками налогового органа посредством приобретения товара, так как законодательство не содержит запрета для должностных лиц налогового органа приобретать товары и услуги для личных, не связанных со служебной деятельностью, целей. В данном случае проверочная закупка не имеет место быть. Процессуальный порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности административным органом соблюден.

Факт совершения предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, установлен и подтверждается материалами дела.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание предприниматель не явился.

С учетом мнения представителя налогового органа и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ИП Климентовой.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 22.07.2009 на основании поручений N N 413, 414 (л.д. 18, 19) налоговым органом в отношении предпринимателя проведена проверка выполнения Закона N54-ФЗ в торговой точке - киоск "Горячее питание", расположенном по адресу: Челябинская область, г.Челябинск, ТОК "Алое поле", принадлежащего заявителю.

В ходе проверки установлен факт неприменения ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов при реализации одного беляша по цене 17 руб. на общую сумму 17 руб., в виду отсутствия ККТ в торговой точке.

Результаты проверки отражены в акте от 22.07.2009 N 05-000135-09 (л.д. 11-13, 37-42), которым подтверждается факт неприменения продавцом предпринимателя Боровинской Н.М. ККТ в виду ее отсутствия.

По факту совершения административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, 20.08.2009 административным органом в отсутствие заявителя при наличии доказательств ее надлежащего извещения, составлен протокол N 167 об административном правонарушении (л.д. 8-9, 28-29, 33-36).

На основании протокола об административном правонарушении и материалов проверки, постановлением от 03.09.2009 N 183 предприниматель привлечен к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 руб., что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из недоказанности административным органом совершения заявителем вменяемого ей административного правонарушения.

Арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

На основании п. 1 ст. 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу ст. 14.5 КоАП РФ продажа товара, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет административную ответственность.

Согласно статье 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Из системного анализа указанных выше норм права, следует обязанность продавца по применению ККТ и выдачи отпечатанного чека при каждой покупке.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из содержания статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом. Согласно статье 13 вышеуказанного закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При этом, по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, тот факт, что в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка, выявившая факт продажи товаров без применения контрольно-кассовой машины, относится к числу оперативно-розыскных мероприятий, которые сотрудники налоговых органов проводить не вправе, основанием к отмене состоявшегося по делу об административном правонарушении постановления служить не может.

Из положений названного Федерального закона (статей 1, 2, 6, 7) следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся только в целях выявления, предупреждения и пресечения уголовных, но не административных правонарушений.

В данном случае налоговый орган, осуществивший контрольную закупку, действовал в пределах полномочий, определенных Законом N 54-ФЗ. Данный Федеральный закон не содержит каких-либо запретов или ограничений действий налоговых органов по осуществлению предусмотренной законом обязанности контроля за его соблюдением, в том числе запрета на осуществление контрольной закупки.

Вместе с тем, частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ. (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 N 16234/2006).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, во время проведении проверки в торговой точке, принадлежащей предпринимателю, при реализации спорного товара ККТ не была применена продавцом предпринимателя в виду ее отсутствия, кассовый чек, или иной документ, подтверждающий прием денежных средств за товар, отпечатан и выдан покупателю не был.

Вместе с тем, как следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 20.03.2007 N 16234/06, несмотря на публичную обязанность по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, возложенную Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ, вина индивидуального предпринимателя в форме умысла или неосторожности, как физического лица, должна быть установлена и доказана административным органом.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что виновность лица в совершении административного правонарушения включена в перечень обстоятельств, подлежащих выявлению по делу об административном правонарушении.

При проверке законности постановления административного органа о привлечении к административной ответственности в полномочия суда не входит установление признаков состава административного правонарушения, а проверяется правильность установления этих признаков административным органом. При этом суд не должен подменять административный орган в вопросе о наличии вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

Эти обстоятельства подлежали установлению административным органом при вынесении постановления.

Исходя из смысла и содержания названных норм КоАП РФ следует, что принимая постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности, налоговый орган должен был доказать не только факт совершения правонарушения, но и вину предпринимателя.

В постановлении инспекции о привлечении предпринимателя к административной ответственности указано, что отсутствуют доказательства надлежащего исполнения предпринимателем организационно-распорядительных и административных функций, а именно отсутствует трудовой договор и договор полной материальной ответственности, а также документы, подтверждающие обучение и инструктаж по применению и эксплуатации ККМ в объеме технического минимума на продавца Боровинскую Н.М.

Вместе с тем, в нарушение ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении инспекции о привлечении предпринимателя к административной ответственности не отражено, в чем конкретно выражается вина предпринимателя в неприменении продавцом контрольно-кассового аппарата при осуществлении наличных денежных расчетов.

Этот вывод следует из того, что в данном случае ККТ вообще отсутствует в торговой точке, наличие которой мог обеспечить только предприниматель. Поэтому ссылка в оспоренном постановлении налогового органа на обстоятельства, связанные с продавцом торговой точки, к имеют правового значения для существа настоящего спора.

Таким образом, при вынесении оспариваемого постановления инспекция ограничилась лишь констатацией выявленных нарушений, однако вопрос о наличии вины предпринимателя в совершении вменяемого ей административного правонарушения административным органом не исследовался.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вина предпринимателя административным органом не доказана.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Федеральным законом РФ от 17.07.2009 N 162-ФЗ "О внесении изменения в статью 2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в ст. 2 Закона N 54-ФЗ внесены изменения, в соответствии с которыми указанная статья дополнена пунктом 2.1 следующего содержания: "Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, могут осуществлять наличные денежные расчеты и(или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги) и должен содержать приведенные в данном пункте сведения". Федеральный закон N 162-ФЗ вступил в силу 21.07.2009, т.е. до проведения проверки административным органом по данному делу.

Согласно пункту 1 и подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решению субъекта Российской Федерации, в том числе и в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Содержанию подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ соответствует положения Решения Челябинской городской думы от 28.11.2006 N 17/3 "О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Челябинска", согласно п. 2.11 которого система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении в том числе оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

На основании вышеизложенного арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход в связи с осуществлением розничной торговли путем оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

В соответствии с положением, закрепленным в пункте 7 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Согласно требованиям пп. 4 п. 1 ст. 23 и пунктов 1 и 6 статьи 80 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах, а также бухгалтерскую отчетность в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете".

В силу ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ и п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008) закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношение которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Из приведенных норм права следует, что на дату рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции обязанность, за нарушение которой предприниматель привлечена к административной ответственности, отменена.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении. Следовательно, постановление о привлечении заявителя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ правомерно отменено обжалуемым решением.

На основании ст. 1.7 КоАП РФ обратную силу имеет закон, не только смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение, но и иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение. Федеральный закон от 17.07.2009 N 162-ФЗ улучшает положение заявителя, являющегося плательщиком единого налога на вмененный доход, поскольку отменяет его обязанность по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов при продаже товара.

Имеющиеся в материалах дела письма Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Челябинска, согласно которым предприниматель находится на общей системе налогообложения (л.д. 47, 48, 49), не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку общая система налогообложения применяется на ряду с системой налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, что не исключает применение предпринимателем двух систем налогообложения.

Кроме того, как следует из материалов дела, предприниматель осуществляет свою деятельность (розничная реализация продуктов писания) на территории Центрального района г. Челябинска, следовательно, обязанность по исчисления и уплате единого налога на вмененный доход исполняется предпринимателем и Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска.

Следовательно, наличие в материалах дела письма Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Челябинска о нахождении предпринимателя на общей системе налогообложения, не может свидетельствовать о невозможности применения предпринимателем ЕНВД по проверяемой торговой точке.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются арбитражным судом апелляционной инстанции по указанным выше основаниям.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 13 октября 2009 года по делу N А76-33611/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Челябинска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

Н.Г. Плаксина В.Ю. Костин