Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2009 г. N 18АП-10706/09

г. Челябинск

"15" декабря 2009 г.

Дело N А76-16906/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Костина В.Ю., судей Тимохина О.Б., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Конкиным М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нежная" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.10.2009 по делу N А76-16906/2009 (судья Зайцев С.В.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Нежная" - Овсянкиной Е.В. (паспорт, доверенность 74 АА 882460 от 23.12.2008); от Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области - Таран Е.Ю. (доверенность N 70-Д от 14.10.2009, удостоверение N 3338),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нежная" (далее - заявитель, общество, ООО "Нежная") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, Госстройнадзор, министерство, административный орган) по делу об административном правонарушении N 91/09 от 29.05.2009 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в сумме 1000000 руб.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 02.10.2009 по настоящему делу заявленное требование удовлетворено в части назначения наказания, постановление в указанной части изменено, обществу с ограниченной ответственностью "Нежная" снижен размер штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.5 КоАП РФ до 600 000 рублей.

Заявитель не согласился с указанным решением, считает, что судом неправильно применены норм материального права и выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

По мнению заявителя в проведении проверки была прямая заинтересованность министерства, что противоречит ст. 29.2 КоАП РФ.

Податель жалобы указывает на то, что доказательств произведения реконструкции объекта не было представлено в судебном заседании, а выводы суда о реконструкции сделаны на неполном исследовании обстоятельств дела.

Заявитель в жалобе указывает также на процессуальные нарушения, допущенные административным органом при проведении проверки: проверка проведена органом с превышением полномочий, предоставленных законом; проверка проводилась в отсутствии законного представителя юридического лица, так как директор общества Сторожева Е.П. в момент проверки находилась в командировке, о чем проверяющий орган был поставлен в известность заблаговременно; о времени и месте составления протокола директор ООО "Нежная" Сторожева Е.П., а также представитель, действующий по доверенности не извещались, что является существенным нарушением процессуальных прав.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило ее доводы, просит оставить без изменения решение суда, считает, что судебный акт является законным и обоснованным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения сторон, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Нежная", расположенное по адресу: 455000, Челябинская область, г.Магнитогорск, ул.Складская, 7, зарегистрировано в качестве юридического лица на основании свидетельства о государственной регистрации предприятия N 1954 от 06.05.2002, выданного администрацией Орджоникидзевского района г.Магнитогорска Челябинской области (т.1 л.д.35).

Согласно свидетельству серии 74 N 000606203, выданного 14.10.2002 инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Орджоникидзевскому району города Магнитогорска Челябинской области, в Единый государственный реестр юридических лиц об ООО "Нежная" внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1027402169222 (т.1, л.д. 41-48).

31 марта 2009 года управлением государственного строительного надзора Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области на основании распоряжения N 7.7-28-1501-09 от 15.01.2009 заместителя начальника второго территориального отдела (т.1, л.д.57), в целях осуществления государственного строительного надзора при реконструкции объекта капитального строительства была проведена проверка автозаправочной станции, принадлежащей ООО "Нежная", расположенной по адресу: Челябинская область, г.Магнитогорск, пр.Карла Маркса, д.197, на предмет соблюдения требований ст.ст. 51, 52, 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В ходе проверки, путем сопоставления ранее составленного акта проверки N 7.7-23-10121-08 от 10.12.2008 (т.1 л.д. 82-84) и фактически выявленных обстоятельств установлено, что обществом за период с 11.12.2008 по 31.03.2009 без оформленного разрешения на строительство были выполнены следующие строительные работы: окончены полностью работы по монтажу защитного навеса, окончены полностью работы по устройству навесного вентилируемого фасада здания, выполнен монтаж шести топливных резервуаров и одного резервуара аварийного слива ГСМ, на второй этаж здания, где не завершены внутренние работы, в момент проверки производилась доставка строительного материала, частично выполнено благоустройство территории объекта - проезды покрыты щебнем с песком.

По факту выявленного нарушения, проверяющими 31.03.2009 составлен акт проверки N 7.7-23.31031-09 при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (т.1, л.д. 72-81).

По факту совершения правонарушения 14.05.2009, в отношении заявителя составлен протокол N 7.7-17-28041-09 об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ (т.1, л.д. 101).

На основании протокола и собранных материалов, постановлением N 91/09 от 29.05.2009 ООО "Нежная", за совершение правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 1 000 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Частично удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1, ст. 9.5 КоАП РФ, но, учитывая обстоятельства совершения правонарушения, суд посчитал возможным снизить сумму штрафа до 600000 руб.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании части 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, - влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

На основании статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, объектом капитального строительства является здание, строение, сооружение, объекты, строительство, которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек. Строительством является создание зданий, строений, сооружений. Застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно положениям частей 1 и 2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей. Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в ходе проведенной административным органом проверки установлено, что обществом за период с 11.12.2008 по 31.03.2009 без оформленного разрешения на строительство обществом выполнены строительные работы, в частности окончены полностью работы по монтажу защитного навеса, окончены полностью работы по устройству навесного вентилируемого фасада здания, выполнен монтаж шести топливных резервуаров и одного резервуара аварийного слива ГСМ, на второй этаж здания, где не завершены внутренние работы, в момент проверки производилась доставка строительного материала, частично выполнено благоустройство территории объекта - проезды покрыты щебнем с песком. Данные факты нарушения зафиксированы в акте проверки N 7.7-23.31031-09 при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (т.1, л.д. 72-81). При этом заявителем разрешение на строительство объекта не представлено. Факт отсутствия соответствующего разрешения ООО "Нежная" не оспаривает.

Обоснованно суд первой инстанции отклонил довод общества о том, что автозаправочная станция, принадлежащая ООО "Нежная", не подлежит государственному строительному надзору. Мотивы суда основаны на правильном применении положений п.2 ч.1 ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно которому государственный строительный надзор осуществляется, в том числе, при реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, если проектная документация на осуществление реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации устанавливлено, что государственная экспертиза проводится во всех случаях, за исключением случаев, перечисленных в ч.2 указанной статьи.

На основании п.5 ч.2 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации отдельно стоящих объектов капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров, которые предназначены для осуществления производственной деятельности для которых не требуется установление санитарно-защитных зон или для которых в пределах границ земельных участков, на которых расположены такие объекты, установлены санитарно-защитные зоны или требуется установление таких зон, за исключением объектов, которые в соответствии со статьей 48.1 настоящего Кодекса являются особо опасными, технически сложными или уникальными объектами.

Судом первой инстанции установлено, и подтверждено положительным заключением государственной экспертизы N 65 зл/2-303/08 "Реконструкция АЗС "Нежная" от 24.03.2009 (т.2, л.д. 57-69), что на территории реконструируемой АЗС размещается 2-х этажное здание, размером 12х19 метров с подвальным помещением под моечное оборудование, подвальное помещение имеет самостоятельный выход (п. 3.2.2). Технический паспорт на комплекс зданий и сооружений "Автозаправочная станция "Нежная" свидетельствует, что здание состоит из подвала и двух этажей (т.2, л.д. 24-37).

Обоснованно суд первой инстанции посчитал ошибочным также утверждение заявителя о том, что подвальный этаж не включается в число этажей при определении этажности здания, поэтому правильным является вывод суда о том, что при определении этажности данной автозаправочной станции ее следует считать трехэтажным зданием.

Как верно указано судом первой инстанции понятие "количество этажей", применяемое законодателем в п.5 ч.2 ст.49 Градостроительного кодекса Российской Федерации неравнозначно понятию "этажность здания", применяемого в п.8* Приложения 3* к СНиП 2.08.02-89*, этажность здания может не совпадать с фактическим количеством этажей. Данные понятия имеют различную сферу применения и их смешение влечет неправильное толкование нормативных актов.

Правомерно судом применено Приложение 2* СНиП 2.08.02-89*, согласно которого техническим этажом является этаж для размещения инженерного оборудования и прокладки коммуникаций. Может быть расположен в нижней (техническое подполье), верхней (технический чердак) или в средней части здания. Поскольку судом установлено, что в подвальном помещении автозаправочной станции общества установлено моечное оборудование и этом помещение имеет самостоятельный выход, то такое помещение обоснованно отнесено судом к техническому подполью, то есть техническому этажу, который подлежит включению в число этажей при определении этажности здания.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. 209 Трудового кодекса РФ, верно определил, что производственной деятельностью является совокупность действий работников с применением средств труда, необходимых для превращения ресурсов в готовую продукцию, включающих в себя производство и переработку различных видов сырья, строительство, оказание различных видов услуг.

Установив, что на автозаправочной станции потребителю оказываются услуги по продаже топлива, жидкостей и смазок, запасных частей, по мойке автомобилей, суд правомерно признал, что работники АЗС занимаются производственной деятельностью.

Ссылка заявителя на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД) ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1), принятый и введенный в действие на период с 01.01.2008. до 01.01.2011 приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии N 329-ст от 22.11.2007, отклонена судом обоснованно, поскольку ОКВЭД не разделяет экономическую деятельность на производственную и какую-либо иную. Согласно разъяснениям, данным в ОКВЭД, объектами классификации являются виды экономической деятельности. Экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (оказание услуг). Экономическая деятельность характеризуется затратами на производство, процессом производства и выпуском продукции (оказанием услуг). Таким образом, и в ОКВЭД, как и Трудовом кодексе Российской Федерации, оказание услуг приравнивается к производственной деятельности.

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что данная АЗС относится к объектам, осуществляющим производственную деятельность.

На основании изложенного правомерным являются выводы суда первой инстанции о том, что количество этажей АЗС составляет более чем два, объект капитального строительства предназначен для осуществления производственной деятельности, санитарно-защитная зона АЗС выходит за пределы границ земельного участка, на котором расположен объект, то АЗС ООО "Нежная" не подпадает под исключение, предусмотренное п.5 ч.2 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а потому государственная экспертиза в отношении проектной документации данного объекта капитального строительства должна проводиться, следовательно, государственный строительный надзор объекта правомерно осуществлялся управлением государственного строительного надзора Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области.

По мнению апелляционной инстанции материалы дела опровергают доводы апелляционной жалобы о допущенных административным органом процессуальных нарушениях при привлечении общества к административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что основанием для проведения конкретной проверки послужила докладная записка начальника отдела административных правонарушений управления государственного строительного надзора Министерства о ставших известными ей фактах нарушений, совершаемых ООО "Нежная", при строительстве АЗС (т.1, л.д. 58). Административным органом выполнена обязанность известить общество по юридическому адресу. Боле того, уведомление о проведении проверки 23.03.2009 направлено ООО "Нежная" по юридическому адресу Общества - г.Магнитогорск, ул.Складская, 7 (т.1 л.д. 61-62), по месту нахождения АЗС - г.Магнитогорск, ул.К.Маркса, 197 (т.1 л.д. 59-60), а также по месту жительства директора Общества Сторожевой Е.П.- г.Магнитогорск, ул.Горького, 21-30 (т.1 л.д. 63- 64).

Уведомление о проведении проверки получено директором ООО "Нежная" Сторожевой Е.П., о чем свидетельствует уведомление от 26.03.2009 с ходатайством о переносе срока проверки позднее 24.04.2009, в связи с нахождением в командировке (т.1 л.д. 69). Ходатайство заявителя было рассмотрено и в его удовлетворении мотивированно отказано. Апелляционная инстанция полагает мотивы отказа обоснованными.

Также обоснованно суд первой инстанции посчитал проведение проверки и составление акта проверки N 7.7-23.31031-09 от 31.03.2009 без участия представителя юридического лица правомерным, поскольку директор общества извещен надлежащим образом о месте и времени проведения проверки, иного представителя организации на проведение проверки общество не направило, следовательно, как правильно установил суд первой инстанции, акт проверки, содержащий сведения о выявленных нарушениях в области строительства, является допустимым доказательством в административном производстве.

Доводы заявителя об обязанности административного органа уведомлять наравне с законным представителем общества, еще и лицо, имеющее от общества доверенность на представление его интересов, основаны на неверном толковании действующего процессуального законодательства, поэтому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Доводы апелляционной жалобы об истечении срока давности привлечения к административной ответственности апелляционным судом также отклоняются. Факт того, что реконструкция обществом окончена в ноябре 2008 года, не нашел своего подтверждения в представленных материалах дела: акт проверки и протокол об административном правонарушении по настоящему делу судом признаны допустимыми доказательствами, поэтому оснований считать изложенные в них сведения недостоверными суд первой инстанции не имел. Действительно, решением арбитражного суда Челябинской области от 13.02.2009 по делу N А76-29072/2008-56-692/57 заявитель уже был привлечен к административной ответственности за осуществление строительства в период до 10 декабря 2008 года. Из содержания акта N 3 от 01.06.2009 приемки объекта капитального строительства, составленного между ООО "Нежная" и подрядчиком - ООО "Респект", строительно-монтажные работы начаты 01.09.2008 и окончены 01.06.2009 (т.1 л.д. 158), что свидетельствует о том, что на момент проверки продолжало осуществляться строительство. Таким образом, срок давности привлечения к ответственности следует исчислять с момента обнаружения административным органом нового события правонарушения.

Иные доводы апелляционной жалобы также основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.10.2009 по делу N А76-16906/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нежная" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

О.Б. Тимохин Н.Г. Плаксина