Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2011 г. N 15АП-4871/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-37286/2010

08 июня 2011 г.

15АП-4871/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от общества: Филичевой И.Р. (доверенность от 07.09.10г., сроком до 05.09.11г.);

от управления: представитель не явился (уведомление от 10.05.11г. N 42099);;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тандер"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.04.2011 по делу N А32-37286/2010

по заявлению закрытого акционерного общества "Тандер"

к заинтересованному лицу Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края

о признании незаконным и отмене постановления,

принятое в составе судьи Посаженникова М.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Тандер" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении в области строительства N 12-Ю-1072к от 09.12.10г.

Решением суда от 01.04.11г. постановление признано незаконным и отменено в части назначения административного наказания, штраф установлен в размере 750 000 руб. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что правонарушение является малозначительным. Отсутствие неблагоприятных последствий при совершении административного правонарушения является одним из оснований применения норм о малозначительности такого правонарушения.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом.

Представитель общества не возражал против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя управления.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя управления.

Представитель общества поддержал изложенные в апелляционной жалобы доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 20.10.10 N 12-1836 управлением проведена выездная проверка на объекте капитального строительства "Нежилое здание гипермаркета "Магнит", расположенном по адресу: г. Новороссийск, ул. Мира / ул. Магистральная.

В результате проведенной проверки установлено, что общество осуществляет строительство гипермаркета в отсутствие разрешения на строительство.

12.11.10 по результатам проверки контролирующим органом составлен акт проверки N 12-250-Ю-150-АУ, протокол об административном правонарушении N 12-250-Ю-114-АУ.

09.12.10 управлением вынесено постановление по делу об административном правонарушении в области строительства N 12-Ю-1073к, которым общество привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 1 000 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридически х лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В силу пункта 13 ст. 1 ГрК РФ строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно ч. 3 ст. 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В соответствии с п. 16 ст. 1 ГрК РФ застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно ч. 2 ст. 51 ГрК РФ строительство объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также и х капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом (часть 1 этой же статьи).

Не оспаривая факт строительства здания в отсутствие разрешения на строительство, общество указывает, что 05.05.10 обществом заключен договор на строительство торгового комплекса N ГК/43/1604/10 с ООО "Ромекс-Кубань", согласно которому функции заказчика-застройщика по строительству объекта капитального строительства "Нежилое здание гипермаркета "Магнит", расположенного по адресу: г. Новороссийск, ул. Мира /ул. Магистральная, возложены на ООО "Ромекс-Кубань".

Указанные обстоятельства, согласно правовой позиции общества, исключают возможность привлечения общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ за строительство указанного выше объекта без разрешения на строительство.

Вместе с тем суд первой инстанции обоснованно признал правовую позицию общества ошибочной ввиду следующего.

В отличие от содержания ст. 49 "Государственная экспертиза проектной документации, государственная экологическая экспертиза проектной документации..." ГрК РФ положения частей 1, 7, 9, 12, 14, 18 ст. 51 "Выдача разрешений на строительство" данного Кодекса, регламентирующие процедуру получения разрешения на строительство, сформулированы применительно к застройщику, а не к иному лицу (в том числе заказчику).

Таким образом, из приведенных норм следует, что разрешение на строительство должен получить застройщик. Нормы Градостроительного кодекса Российской Федерации не предусматривают, что в случае привлечения застройщиком иного лица в качестве заказчика обязанность получить разрешение на строительство возлагается на заказчика.

Административная ответственность по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ наступает за неисполнение публичной, а не гражданско-правовой обязанности.

Указанная правовая позиция согласуется с выводами Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, изложенными в постановлении от 07.12.2010 по делу N А53-10705/2010.

Следовательно, управление правомерно привлекло общество к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

В дополнении к заявлению общество указывает, что у управления отсутствовали полномочия на проведение проверки ввиду того, что право на проведение государственного строительного надзора возникает у контролирующего органа с даты получения извещения о начале работ, которое фактически представлено обществом в управление только 07.12.10.

Вместе с тем п. 1 ч. 1 ст. 54 ГрК РФ установлено, что государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса либо является типовой проектной документацией или ее модификацией.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора является проверка наличия разрешения на строительство.

При этом ч. 5 ст. 54 Кодекса определено, что должностные лица, осуществляющие государственный строительный надзор, имеют право беспрепятственного доступа на все объекты капитального строительства, подпадающие под действие государственного строительного надзора.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что управление имело полномочия на проведение контрольных мероприятий в отношении общества.

Судом первой инстанции также правильно отклонён довод общества о малозначительности правонарушения ввиду следующего.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушения х" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного следует исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Правонарушение, признаваемое малозначительным, является совершенным с неосторожной формой вины лица, но не в связи с его халатным, пренебрежительным отношением к последствиям своих действий (бездействия), а при таком стечении конкретных обстоятельств, когда действия (бездействие) этого лица не имели направленности на нарушение закона. При этом последствия такого фактически совершенного правонарушения не причинили существенного вреда охраняемым общественным отношениям.

Поскольку общество является застройщиком гипермаркета, то в соответствии с п. 16 ст. 1 ГрК РФ должно обеспечивать на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что правонарушение, совершенное обществом, содержит существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в области строительства и может создать неблагоприятные последствия для жизни и здоровья людей.

Строительство крупного торгового центра без разрешения на такое строительство никак не может быть признано малозначительным нарушением.

Кроме того, применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью арбитражного суда.

Вместе с тем судом первой инстанции правильно установлено, что оспариваемым постановлением управление привлекло общество к административной ответственности, применив максимально возможную санкцию, установленную ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ для юридических лиц, указав на неоднократность привлечения организации к административной ответственности за аналогичное правонарушение в течение одного года.

Суд первой инстанции правильно исходил из того обстоятельства, что наличие отягчающих вину обстоятельств, позволяет контролирующему органу при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности применить к нарушителю санкцию в размере, превышающем минимальный.

Однако материалами дела подтверждается, что на момент рассмотрения дела об административном правонарушении разрешение на строительство обществом получено, что свидетельствует о том, что строительство указанного объекта возможно, однако обществом не соблюден порядок его получения.

Наличие отягчающих вину обстоятельств не исключает возможности одновременного применения смягчающих обстоятельств.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно изменил обжалуемое постановление в части применения вида санкции и установил административное наказание в пределах ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 750 000 рублей.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.04.2011 г.. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова С.С. Филимонова