Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2011 г. N 20АП-2334/11

г. Тула

08 июня 2011 г.

Дело N А09-1954/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полынкиной Н.А.,

судей Еремичевой Н.В., Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии:

от ИП Щемелинина А.В., Брянская обл., г. Почеп (ИНН 322402440817, ОГРН 310325217400034): Щемелинин А.В. - индивидуальный предприниматель, свидетельство серия 32 N 001531981 от 23.06.2010, паспорт, Романов Д.А. - адвокат по доверенности от 01.06.2011, ордер N 010048 от 03.06.2011, удостоверение, Свиридов С.В. - представитель по доверенности от 01.06.2011, паспорт,

ОВД по Почепскому муниципальному району Брянской области, Брянская обл., г. Почеп (ИНН 3224003927) не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Щемелинина А.В. на решение Арбитражного суда Брянской области от 20 апреля 2011 года по делу N А09-1954/2011 (судья Грахольская И.Э.),

установил:

Отдел внутренних дел по Почепскому муниципальному району Брянской области (далее - ОВД по Почепскому муниципальному району Брянской области, административный орган) обратился в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Щемелинина Алексея Владимировича (далее - ИП Щемелинин А.В., предприниматель) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Принятым по делу решением Арбитражного суда Брянской области от 20.04.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. ИП Щемелинин А.В. привлечен к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 4 000 руб. с конфискацией развлекательных аппаратов, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 25.03.2011.

Не согласившись с решением, ИП Щемелинин А.В. обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы указывает на отсутствие события административного правонарушения, поскольку в клубе предпринимателя использовались развлекательные автоматы, не предусматривающие денежного или иного выигрыша. Также заявитель жалобы не согласен с конфискацией аппаратов, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 25.03.2011, поскольку данные аппараты являются собственностью ООО "Фокус", не привлеченного к участию в деле.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Брянской области от 20.04.2011 проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции установлены основания для его частичной отмены, предусмотренные ст. 270 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 25.03.2011 сотрудниками ОБПСПР и ИАЗ при ОВД и группы БЭП ОВД по Почепскому муниципальному району Брянской области проведена проверка деятельности "1-го развлекательного клуба", расположенного по адресу: Брянская область, г. Почеп, 2 проезд Октябрьский, д.11, в ходе которой установлено, что в данном развлекательном клубе ИП Щемелининым А.В. осуществляется предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр на электронном оборудовании (развлекательных аппаратах марки "SIMULATOR"), без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 25.03.2011, протокол изъятия вещей и документов от 25.03.2011, согласно которому было изъято 10 игровых аппаратов, взяты объяснения у посетителей и индивидуального предпринимателя.

По факту выявленного правонарушения 30.03.2011 административным органом в отношении ИП Щемелинина А.В составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования и привлекая предпринимателя к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

Часть 5 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ, со дня вступления в силу названного Федерального закона 01.07.2009, предусматривает, что выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с названным Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ч. 9 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям названного Федерального закона.

В силу положений п. 2 ч. 2 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), является обязательной.

Как следует из п.п. 16 и 18 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ, игровое оборудование - это устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, к которым в т.ч. относится и игровой автомат, являющийся механическим (электрическим, электронным или иным техническим оборудованием), используемым для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Письмом Министерства Финансов Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19 определено, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, поэтому игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

Учитывая вышеназванные обстоятельства, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что лицензия на осуществление юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении является обязательной, но на территории Брянской области с 01.07.2009 не может быть выдана, поскольку Брянская область не является игорной зоной, а деятельность игорного заведения такого юридического лица на территории Брянской области с 01.07.2009 прекращена.

Однако то обстоятельство, что соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон в принципе не может быть получено, не исключает возможность привлечения лиц, осуществляющих такую деятельность вне установленных зон без наличия на то специального разрешения, к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, ИП Щемелинин А.В. в арендуемом у ИП Шестакова Ю.В. по договору N 129 от 01.01.2011 помещении, расположенном по адресу: Брянская область, г. Почеп, 2-й проезд Октябрьский, д. 11, организовал развлекательный клуб.

В момент проверки в помещении клуба было установлено 10 автоматов, которые переданы предпринимателю ООО "Фокус" по договору N БП-2010-06-15 от 15.06.2010 о передаче оборудования в безвозмездное пользование.

Согласно пояснениям, данным предпринимателем в суде апелляционной инстанции, а также Правилам пользования развлекательным оборудованием игра на указанных развлекательных автоматах предназначена для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша и осуществляется по времени - стоимость одного часа проката составляет 100 рублей, далее клиент активирует игру через купюроприемник с помощью денежных средств либо путем внесения в кассу клуба денежных средств, находящихся и остающихся в его собственности, возвращаемых по окончании игры. Окончанием игры считается, когда по требованию игрока "окончить" игру или же по окончании активированного времени выдаются его денежные средства.

Между тем, как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, в рассматриваемом случае розыгрыш призового фонда включает в себя следующие операции: посетители клуба оплачивали игру через купюроприемник игрового аппарата или вносили денежные средства в кассу клуба. Оператор клуба включает специальным ключом аппарат и внесенная сумма высвечивается на мониторе аппарата из расчета: 1 рубль - 1 очко. В случае выигрыша денежные средства выдаются оператором клуба из кассы.

В материалах административного дела имеются объяснения посетителей клуба, взятые сотрудниками ОВД в ходе проверки. Из данных пояснений следует, что посетитель Сороко В.Н. 25.03.2011 около 21 час 30 мин в очередной раз пришел в развлекательный клуб, чтобы поиграть на автоматах в азартную игру, то есть на риск выигрыша или проигрыша. В купюроприемник аппарата он вставил денежные средства в сумме 100 руб. и попросил оператора Статкивич И.В. включить данный аппарат. После включения на мониторе в правом верхнем углу появилась внесенная сумма из расчета 100 руб. - 100 очков. Поиграв около 30 минут, гражданин Сороко В.Н. выиграл 200 руб., но данную сумму забрать не успел, так как в зал с проверкой пришли сотрудники милиции. Кроме того, Сороко В.Н. пояснил, что в случае выигрыша можно остановить игру и забрать у оператора свой выигрыш. Аналогичные обстоятельства по проведению игры подтверждаются объяснениями второго посетителя клуба - Голубева С.А., также полученными во время проверки сотрудниками ОВД. Порядок получения выигрыша Голубеву С.А. неизвестен, так как, согласно пояснениям, он никогда в развлекательном клубе не выигрывал.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игровой автомат с устройством либо без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, является игровым автоматом, запрещенным к использованию, в том числе на территории Брянской области.

Таким образом, из изложенного следует, что предпринимателем используется игровое оборудование для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. При этом фактически возможность стать участником аттракциона обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

В соответствии с вышеуказанным судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о наличии в действиях ИП Щемелинина А.В. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Ссылка предпринимателя на то, что посетителю клуба Сороко В.Н. были возвращены деньги в размере 100 руб., несостоятельна, поскольку проверка проводилась в присутствии предпринимателя, кассовый чек, приобщенный к материалам дела, на момент проверки отсутствовал, к материалам административного дела приобщен не был.

При принятии решения судом первой инстанции ИП Щемелинин А.В. привлечен к административной ответственности с конфискацией развлекательных аппаратов, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 25.03.2011.

Как следует из материалов дела, развлекательные аппараты являются собственностью ООО "Фокус" и переданы предпринимателю обществом по договору N БП-2010-06-15 от 15.06.2010 о передаче оборудования в безвозмездное пользование.

Между тем, согласно постановлению Конституционного суда РФ от 25.04.2011 N 6-П, безвозмездное изъятие в доход государства орудия совершения административного правонарушения, предусмотренное Федеральным законом N 244-ФЗ как санкция за совершение административного правонарушения, применяемая к правонарушителю, - по сути, направлено на собственника соответствующего имущества, поскольку назначается независимо от его вины в данном правонарушении.

Часть 1 статьи 3.7 КоАП РФ обязывает суд назначать правонарушителю административный штраф с конфискацией орудия совершения административного правонарушения, дополнительное административное наказание назначается независимо от того, принадлежит ли это имущество лицу, в отношении которого ведется производство по данному делу, т.е. правонарушителю.

При этом собственник орудия совершения административного правонарушения, если он не является лицом, привлекаемым к административной ответственности, лишен возможности полноценной судебной защиты своих прав. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не только не требует его привлечения в какой-либо форме к участию в производстве по делу об административном правонарушении, но и делает возможное его участие бессмысленным, поскольку в существующей модели правового регулирования не предполагается выяснение того, какое отношение собственник орудия совершения административного правонарушения имеет к этому правонарушению, и никакие его возражения не могут быть признаны достаточными для того, чтобы решение о конфискации принадлежащего ему имущества не было принято.

Как следует из статьи 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации, юридическая ответственность может наступать только за те деяния, которые законом, действующим на момент их совершения, признаются правонарушениями. Наличие состава правонарушения является, таким образом, необходимым основанием для всех видов юридической ответственности; при этом признаки состава правонарушения, прежде всего в публично-правовой сфере, как и содержание конкретных составов правонарушений должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами юридической ответственности. В свою очередь, наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения - общепризнанный принцип привлечения к юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. закреплено непосредственно в законе.

Из указанного постановления КС РФ следует, что дополнительное наказание в виде конфискации предмета правонарушения не может быть назначено в случае, если лицо не является собственником орудия правонарушения.

Судом установлено, что спорное оборудование предпринимателю не принадлежит и было передано ему в безвозмездное пользование ООО "Фокус".

Таким образом, поскольку предприниматель не является собственником данных аппаратов, к нему не может быть применена ответственность в виде их конфискации, вследствие чего решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ, п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты государственной пошлиной не облагаются.

Поскольку при обращении с апелляционной жалобой ИП Щемелининым А.В. по квитанции (чеку-ордеру) от 26.04.2011 уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб., в силу ст. 104 АПК РФ и ст. 333.40 НК РФ она подлежит возврату.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 104, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Брянской области от 20 апреля 2011 года по делу N А09-1954/2011 в части конфискации развлекательных аппаратов, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 25.03.2011, и возложения обязанности по конфискации на Почепский отдел Управления Федеральной службы судебных приставов по Брянской области отменить.

Изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 25.03.2011 развлекательные аппараты в количестве 10 штук возвратить их законному владельцу - индивидуальному предпринимателю Щемелинину Алексею Владимировичу.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Щемелинину Алексею Владимировичу из федерального бюджета 2000 рублей госпошлины, излишне уплаченной по квитанции (чеку-ордеру) от 26.04.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Полынкина

Судьи

Н.В. Еремичева Г.Д. Игнашина