Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2011 г. N 14АП-2968/11

09 июня 2011 г.

г. Вологда Дело N А05-1946/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Осокиной Н.Н. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Васильевой Р.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 апреля 2011 года по делу N А05-1946/2011 (судья Меньшикова И.А.),

установил

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ИНН 2920008100; ОГРН 1042902407756, г. Плесецк) (далее - инспекция, МИФНС N 6) обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Престиж" (далее - общество, ООО "Престиж") (ИНН 7814458120; ОГРН 1107847012338; Санкт-петербург) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 14 апреля 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано; имущество, на которое протоколом от 13.02.2011 наложен арест, возвращено обществу.

Инспекция с судебным актом не согласилась и обратилась с жалобой и дополнением к ней, в которых просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 апреля 2011 года отменить, привлечь ООО "Престиж" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Указывает, что протокол об административном правонарушении составлен правомочным лицом; инспекцией соблюдена процедура привлечения лица к административной ответственности.

ООО "Престиж" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 13.02.2011 инспекцией на основании приказа от 11.02.2011 N 01.1-09/018 проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении лотерейного клуба, принадлежащего ООО "Престиж" и расположенного по адресу: Архангельская обл., Плесецкий р-он, ул. Уборевича, д. 9а.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлен акт проверки от 24.02.2011 N 4, протокол наложения ареста на товары и иные вещи от 13.02.2011, взяты объяснения с работников и посетителей клуба.

При таких обстоятельствах налоговый орган пришел к выводу о нарушении ООО "Престиж" лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения составлен протокол от 03.03.2011 N 65 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, инспекция в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратилась в суд с заявлением о привлечении ООО "Престиж" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия находит данный судебный акт законным и обоснованным по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО "Престиж" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: актом проверки от 24.02.2011 N 4, протоколом осмотра помещения клуба от 13.02.2011 и фототаблицами к нему, объяснениями посетителей клуба.

Действительно, в материалах дела усматривается, что согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью "Лотто-Оранж" (далее - ООО "Лотто-Оранж") включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 стимулирующую лотерею "Поиграй с Оранж!".

На основании доверенности от 23.12.2010 N 2 ООО "Лотто-Оранж" наделило до 31.12.2011 общество с ограниченной ответственностью "Корпорация ЮВЕ" правом проводить лотерею, заключать договоры на проведение лотереи на территории Российской Федерации, договоры субаренды оборудования, а последнее в свою очередь в силу доверенности от 01.01.2011 N 405 наделило до 31.12.2011 ООО "Престиж" правом на проведение стимулирующей лотереи по вышеназванному адресу в соответствии с выпиской Государственного реестра всероссийских лотерей, передало по договорам оборудование, карты активизации и скрэтч-карты.

Из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО "Лотто-Оранж", за счет которого формируется призовой фонд лотереи. Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо приобрести товар (услугу), предъявить документ, подтверждающий приобретение товара, представителю организатора лотереи, выбрать путем случайного определения требуемое количество скрэтч-карт, стереть защитный слой скрытых на скрэтч-картах надписей с указанием номинала выигрыша и пустых полей, определив тем самым размер выигрыша либо проигрыша. Выигрыш в виде как денежной суммы, так и вещевого приза: сувенирных спичек, ручек, зажигалок, календарей, мягких игрушек, выдается победителю в местах реализации товара (услуг) и проведения лотереи при предъявлении игроком выигрышной скрэтч-карты.

Согласно описаниям признаков или свойств товара (услуги) реализация товара (услуг) в период проведения стимулирующей лотереи обязательно сопровождается информацией о стимулирующей лотерее, размещенной в местах реализации товара (услуги). Одним из обязательных условий участия в стимулирующей лотерее является приобретение товара (услуги), что исключает иную взаимосвязь стимулирующей лотереи с товаром (услугой).

В соответствии с описанием способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником такой договор не связан с внесением участником платы.

Между тем, из объяснения Пасишнечука В.В., протоколов опроса свидетелей Бакова П.А., Малышевой Л.А. следует, что механизм организации деятельности общества заключался в том, что оператору клуба передавались денежные средства; оператор клуба с помощью ключа и нажатия клавиш на оборудовании вводил сумму кредитов, кратную переданной денежной сумме, в электронное оборудование (1 руб. соответствует 1 кредит); посетитель на электронном оборудовании разыгрывал баллы путем беспорядочного нажатия клавиш в игровой программе, в результате чего сумма начисленных кредитов то уменьшалась, то увеличивалась; выигрыш в денежной форме выдавался оператором клуба. При этом работник клуба не предлагал сыграть в лотерею, лотерейных билетов, скрэтч-карт, карт активизации и другого товара посетителям не предлагал.

Письменные объяснения работников клуба не могут быть приняты во внимание, поскольку данные лица состоят в трудовых отношениях с обществом, поэтому могут быть заинтересованы в исходе дела, дать неверные объяснения об известных им обстоятельствах.

Как обоснованно отмечено судом и следует из объяснений посетителей клуба, протокола осмотра помещения клуба от 13.02.2011 и фототаблиц к нему используемые обществом в клубе программно-развлекательные комплексы отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков и содержат игровую плату для воспроизведения игровых программ. Алгоритм действий данного аппарата похож на принцип действия игрового автомата и заключается в следующем: в оборудование вносится количество кредитов, эквивалентное количеству денежных средств, уплаченных участником сотруднику заведения (1 рубль - 1 кредит), кредиты разыгрываются на оборудовании участником при помощи клавиш и игровой программы. При этом сумма кредитов может уменьшаться или увеличиваться, что зависит от программного устройства, расположенного в оборудовании.

С учетом таких обстоятельств апелляционная коллегия приходит к выводу, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; один кредит, вносимый в поле электронного оборудования, устанавливается в размере 1 руб. от стоимости переданных денег; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд лотереи, обществом не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО "Престиж" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В то же время суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в части составления протокола об административном правонарушении неуполномоченным на то должностным лицом налогового органа.

Составляя в отношении общества протокол об административном правонарушении, инспекция ссылается на ее полномочия, предусмотренные, частью 3 статьи 28.3 КоАП РФ.

В части 3 статьи 28.3 Кодекса определено, что помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

По мнению МИФНС N 6, такие полномочия ей предоставлены частями 1, 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ и пунктами 5.1.9, 5.3.4 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

Действительно, положения данной нормы возлагают на уполномоченный Правительством Российской Федерации федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований.

Вместе с тем, инспекцией не учтено следующее.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с частью 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено только должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях.

Исключение, указанное в части 3 статьи 28.3 КоАП РФ, предусмотрено для соответствующих должностных лиц только государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов. Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2007 N 556 из компетенции Федеральной налоговой службы исключено лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме букмекерских контор и тотализаторов). Полномочия названной службы определены в Положении о Федеральной налоговой службе, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 с изменениями, из которого постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 N 767 исключены пункты 5.2.7 и 5.2.8, касающиеся выдачи лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельности казино) и лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов). Перечнем федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 N 45 Федеральная налоговая служба осуществляет только лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Из материалов дела следует, что общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр при отсутствии соответствующего разрешения на данный вид деятельности в игорном заведении, открытом вне игорной зоны, а не в букмекерской конторе или тотализаторе.

Таким образом, инспекция не является лицензирующим органом в этой области, а также органом, осуществляющим контроль за соблюдением условий лицензий в названных пределах, в связи с чем у нее отсутствуют полномочия по составлению протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и по осмотру в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

Из пункта 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что, установив при принятии заявления о привлечении к административной ответственности факт составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, суд, руководствуясь статьей 29.4 КоАП РФ, выносит определение о возвращении заявления вместе с протоколом об административном правонарушении и прилагаемыми к нему документами административному органу. При выявлении указанных обстоятельств в судебном заседании суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

В данном случае судом установлено и не опровергнуто инспекцией, что протокол об административном правонарушении составлен неправомочным лицом. Это обстоятельство служит основанием для отказа налоговому органу в удовлетворении заявленных требований.

Кроме того, отказывая в удовлетворении требований МИФНС N 6 о привлечении общества к административной ответственности, суд обоснованно установил нарушение инспекцией процедуры привлечения лица к ответственности.

Согласно уведомлению от 24.02.2011 N 11-41/02305 законному представителю общества предложено явиться в инспекцию 01.03.2011 к 10 часам для рассмотрения материалов об административном правонарушении.

Между тем, протокол об административном правонарушении N 65 составлен 03.03.2011 в отсутствие законного представителя общества.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих об изменении даты составления протокола, а также извещении лица, привлекаемого к ответственности, о составлении в отношении него протокола именно 03.03.2011, в материалах дела не имеется, инспекцией в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 205 АПК РФ не представлено.

Также апелляционная инстанция считает необходимым отметить, что на дату принятия постановления апелляционным судом, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности, истек.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия, соглашаясь с позицией суда первой инстанции, приходит к выводу о том, что такое нарушение инспекцией процедуры привлечения лица к административной ответственности является существенным, поскольку нарушает права и законные интересы общества, в том числе право на защиту, и является самостоятельным основанием для отказа инспекции в удовлетворении заявленных требований.

Вопрос об арестованном имуществе разрешен судом правомерно, с учетом положений части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Таким образом, суд полно и всесторонне исследовал материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку.

Оснований для отмены или изменения решения суда нет.

Жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 апреля 2011 года по делу N А05-1946/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.Н. Осокина А.В. Потеева