Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2011 г. N 07АП-4028/11

г. Томск

Дело N 07АП-4028/11

09 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2011 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Кривошеиной С. В., Кулеш Т. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ломиворотовым Л. М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Муравлева С. Г. по доверенности N 53 от 22.09.2010 года (сроком на 1 год)

от заинтересованного лица: Моисеева Т. Ю. по доверенности от 22.02.2011 года N 01/4-114 (сроком на 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 11 апреля 2011 года по делу N А27-2058/2010 (судья Драпезо В. Я.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Новокузнецкий ДСК" имени А.В. Косилова, г. Новокузнецк

к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области, г. Кемерово

об отмене постановления от 02.02.2011 года по делу N 07/Н-39/40-10-01 об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Новокузнецкий ДСК" имени А.В. Косилова (далее по тексту - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, административный орган, заинтересованное лицо) об отмене постановления от 02.02.2011 года по делу N 07/Н-39/40-10-01 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11 апреля 2011 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 апреля 2011 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, так как нарушение 15-дневного срока рассмотрения, с учетом вынесения постановления в пределах срока давности привлечения к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) не является безусловным основанием для признания постановления о привлечении к административной ответственности незаконным; несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения с учетом обеспечения Инспекцией Обществу гарантий, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ, в том числе, надлежащего уведомления законного представителя Общества о времени и месте составления протокола, рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, не свидетельствуют о существенных нарушениях Инспекцией порядка привлечения юридического лица к ответственности, поскольку носят устранимый характер и не влекут по существу незаконности вынесенного постановления.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, дополнив, что выводы арбитражного суда относительно истечения срока привлечения к административной ответственности не оспаривает; решение суда просит изменить в мотивировочной части применительно к доводам апелляционной жалобы..

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу административного органа - не подлежащей удовлетворению, так как арбитражный суд пришел к правильному выводу о наличии процессуальных нарушений, допущенных Инспекцией в процессе возбуждения и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Письменный отзыв заявителя приобщен к материалам дела.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 апреля 2011 года не подлежащим отмене (изменению) по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, одним из основных видов деятельности Общества является производство общестроительных работ по возведению зданий. Заявитель осуществляет указанную деятельность на основании свидетельства о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0002.03-2009-4217059600-С-051, выданного 20.08.2010 года саморегулируемой организацией "Некоммерческое партнерство строительных организаций Кемеровской области "Главкузбасстрой".

27.05.2009 года Общество приступило к строительству жилого дома N 11 (секции "В" и "Г"), что было отражено в извещениях N 83В и N 83Г о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства.

01.06.2009 года указанные извещения были направлены Обществом с сопроводительным письмом N 552 заместителю начальника Инспекции Мацневу А. Е.

09.06.2009 года указанное письмо с приложением извещений о начале строительства получены Инспекцией, что подтверждается вх. N 07/н -290, проставленном на оригинале документа.

В тексте извещений, и в тексте сопроводительного письма отражено, что строительство указанного в них объекта капитального строительства начато Обществом в отсутствие разрешения на строительство.

Несмотря на отсутствие разрешительной документации на объект - жилой дом N 11 (секции "В" и "Г"), 09.06.2009 года Инспекцией издан Приказ N07/н-8-139, в соответствии с которым данный объект был принят под надзор, лицом, осуществляющим государственный строительный надзор, назначена старший государственный инспектор Швецова Е.В.

В соответствии с данным приказом старшим государственным инспектором Швецовой Е. В. разработан План проведения проверок указанного объекта капитального строительства, в соответствии с которым, в октябре 2010 года планировалось осуществить контроль за монтажом конструкций нулевого цикла, а в период с декабря 2010 года по март 2011 - контроль за монтажом остальных частей здания, а в мае 2011 - проведение итоговой проверки по окончании строительства.

Указанная программа проведения проверок утверждена 29.07.2010 года заместителем начальника Инспекции Мацневым А.Е.

01.12.2010 года Инспекция уведомила Общество о проведении 06.12.2010 года проверки объекта капитального строительства - жилого дома N 11 как в отношении секции "В", так и в отношении секции "Г", на предмет соответствия выполняемых строительно-монтажных работ проектной и нормативно-технической документации, ведения исполнительной документации.

06.12.2010 года в период с 11 часов 30 минут до 12 часов 30 минут указанная проверка на объекте проведена. В ходе проведения проверки старшим государственным инспектором Швецовой Е.В. выявлен ряд нарушений, допущенных Обществом при строительстве указанного объекта (секции "В", "Г"), которые отражены в Актах проверки от 06.12.2010 года.

Как следует из текста указанного акта проверки, вопрос о получении Обществом разрешения на строительство во время проведения проверки не поднимался.

По результатам рассмотрения материалов проверки строительства жилого дома N 11 (секции "В", "Г") начальником Инспекции Комковой Т. К. указано на необходимость возбуждения дел об административных правонарушениях в отношении Общества и виновных должностных лиц по ч. 2 ст. 9.4 КоАП РФ и ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

20.12.2010 года заместителем начальника Инспекции Мацневым А.Е. Генеральному директору Общества направлено уведомление о возбуждении Инспекцией в отношении Общества и в отношении должностного лица заявителя - генерального директора Косилова А.В. производства по делам об административных правонарушениях за нарушение обязательных требований технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, выявленных в ходе проверок строительства ряда многоквартирных жилых домов, осуществляемого Обществом в качестве Застройщика, в том числе, в ходе строительства жилого дома N 11 (секции "В", "Г"). Кроме того, в уведомлении содержалась информация о необходимости явки законного представителя Общества 24.12.2010 года в 10 часов 00 минут в Инспекцию с указанием адреса Новокузнецкого отдела инспектирования для составления и подписания протоколов об административных правонарушениях как в отношении Общества, так и в отношении генерального директора как должностного лица Общества.

Направление указанного уведомления осуществлено Инспекцией посредством факсимильной связи в 16 часов 24 минуты 20.12.2010 года.

24.12.2010 года в 11 часов 45 минут при участии управляющего директора Общества Панова П. В., действующего на основании доверенности от 21.03.2010 года N 31, административным органом составлен протокол об административном правонарушении N07/Н-39/40-10-01.

В указанном протоколе в качестве объективной стороны вменяемого Обществу правонарушения наряду с указанием отдельных нарушений строительно-монтажных работ указано, что заявитель самовольно, без оформления в установленном порядке разрешения на строительство, осуществляет строительство жилого дома N 11 (секции "В", "Г"), что является нарушением ч. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ и подлежит квалификации в качестве правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

01.02.2011 года Инспекцией изготовлено Уведомление о времени и месте рассмотрения 10 дел об административных правонарушениях, вменяемых Обществу и генеральному директору Общества как должностному лицу, 02.02.2011 года в 15 часов 00 минут без указания адреса места рассмотрения дела.

Уведомление направлено Инспекцией Обществу посредством факсимильной связи 01.02.2011 года в 09 часов 08 минут.

02.02.2011 года в указанное в уведомлении время в присутствии управляющего директора Общества Панова П. В., который в указанный день находился в командировке в г. Кемерово, состоялось рассмотрение 10 дел об административных правонарушениях, в том числе и дела об административном правонарушении, возбужденного в отношении Общества по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ. Постановлением от 02.02.2011 года по делу N 07/н-39/40-10-01 Общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного указанной статьей, и на него наложен административный штраф в размере 750 000 руб.

Полагая указанное выше постановление незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял правильное по существу решение.

В соответствии с п. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективная сторона правонарушения состоит в совершении застройщиком действий по осуществлению строительства (реконструкции), в ведении текущей деятельности по строительству (реконструкции) объекта при отсутствии разрешения на строительство.

Субъектом данного административного правонарушения выступают лица, осуществляющие строительство.

Согласно п. 13 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ под строительством понимается создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Из содержания ч. 1, 2 и 4 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ следует, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 16 ст. 1, ч. 1 ст. 51, ч. 3,4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ правом на обращение в уполномоченный орган для получения разрешения на строительство обладает только застройщик.

В силу ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные в ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Согласно п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при принятии решения по делу об административном правонарушении, а также об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные ч. 1, 3 ст. 4.5 КоАП РФ. Данные сроки не подлежат восстановлению, поэтому, в случае их пропуска, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в силу ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении лица к административной ответственности.

Суд первой инстанции, исследовав в соответствии с нормами ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, в том числе, материалы проверки, правомерно отклонил доводы Инспекции о том, что данное правонарушение выявлено должностным лицом административного органа непосредственно при составлении им протокола об административном правонарушении.

Так, датой выявления совершения Обществом вменяемого ему правонарушения следует считать не 24.12.2010 года, когда был составлен протокол N 07/Н-39/40-10-01, а 09.06.2009 года, когда Инспекцией получены Извещения N 83В и N 83Г вместе с сопроводительным письмом Общества N 552 от 01.06.2010 года, из содержания которых следовало, что заявитель приступает к началу строительства указанных объектов в отсутствие соответствующего разрешения на строительство.

Инспекция в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представила в материалы дела доказательства того факта, что ею каким-либо иным образом был установлен факт осуществление Обществом строительства указанного объекта в отсутствие разрешения на строительство.

Так, в протоколе N 07/Н-39/40-10-01 в подтверждение факта выявления правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, содержится ссылка на акт проверки от 06.12.2010 года, в котором, в свою очередь, говорится о ряде нарушений, выявленных инспектором в ходе проведения проверки. Вместе с тем, упоминание об осуществлении Обществом строительства спорного объекта в отсутствие разрешения на строительство, в указанном акте отсутствует.

Более того, Инспекция при составлении протокола N 07/Н-39/40-10-01 не запрашивала у Общества какую-либо дополнительную информацию, в том числе, касающуюся наличия либо отсутствия разрешительной документации. Указанный протокол составлялся одновременно с составлением протоколов о девяти других административных правонарушениях в отношении заявителя и его генерального директора в течение ограниченного времени.

Кроме того, именно заместитель начальника Инспекции Мацнев А.Е. являлся тем должностным лицом, которым были получены Извещения N 83В и N 83Г Общества о начале строительства указанного объекта в отсутствие соответствующих разрешений на строительство, и, именно им, был издан Приказ N 07/н-8-139 о назначении лицом, осуществляющим государственный строительный надзор данного объекта, старшего государственного инспектора Швецову Е.В.

Материалами дела подтверждается факт проведения Инспекцией первой проверки на объекте - жилом доме N 11 в октябре 2010 года, в ходе которой также были выявлены различные нарушения при строительстве указанного объекта, однако вопрос о наличии либо отсутствии разрешения на строительство указанного объекта не поднимался.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что Инспекция непрерывно располагала сведениями об отсутствии у Общества разрешения на строительство, начиная с момента начала строительства в июне 2009 года и до момента составления протокола об административном правонарушении по рассматриваемому делу.

Таким образом, в рассматриваемом случае отсутствуют основания полагать, что факт отсутствия у Общества разрешения на строительство жилого дома N 11 (секции "В", "Г"), установлен заместителем начальника Инспекции Мацневым А. Е. непосредственно при составлении протокола N 07/Н-39/40-10-01.

Апелляционная инстанция поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что и протокол об административном правонарушении N 07/Н-39/40-10-01, и постановление по делу об административном правонарушении в отношении Общества вынесены Инспекцией за пределами установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, что в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Указанные выше выводы арбитражного суда заявителем апелляционной жалобы по существу не оспариваются.

Кроме того, административным органом допущены процессуальные нарушения в процессе возбуждения и рассмотрения дела об административном правонарушении, которые, в своей совокупности, свидетельствуют о существенном нарушении прав Общества, что в соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Так, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ориентирует суды на то, что существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Арбитражный суд, оценивая в совокупности допущенные Инспекцией процессуальные нарушения, такие как, пропуск установленного КоАП РФ срока составления протокола, пропуск срока рассмотрения дела, также установленный КоАП РФ, отсутствие в документах проверок, проводимых в отношении Общества, указания на осуществление строительства без соответствующего разрешения, составление протокола об административном правонарушении одновременно с составлением девяти других протоколов об административных правонарушениях, сжатые сроки уведомления Общества о рассмотрении дела об административном правонарушении (за 1 сутки), отсутствие в уведомление о рассмотрении дела об административном правонарушении адреса места рассмотрения дела, одновременное с рассмотрением данного дела рассмотрение девяти других дел об административных правонарушениях, отсутствие возможности у представителя Общества высказать свою мотивированную позицию по рассматриваемому делу, отсутствие, при одновременном рассмотрении десяти дел об административных правонарушениях, возможности огласить протоколы об административном правонарушении, пришел к правильному выводу о существенном нарушении прав Общества в процессе привлечения его к административной ответственности.

Кроме того, Инспекцией не был исследован вопрос о вине Общества, а именно, о наличии у него возможности получить разрешение на строительство.

Как следует из материалов дела, разрешение не было получено ввиду отсутствия у Общества возможности оформить земельный отвод на участок, на котором осуществлялось строительство. При этом как следует из переписки Общества с администрацией муниципального образования, заявитель неоднократно поднимал данный вопрос перед органами местного самоуправления, от которых зависело получение Обществом земельного отвода и которые были заинтересованы в строительстве объекта. Однако данным обстоятельствам не была дана оценка при вынесении оспариваемого постановления, что также свидетельствует о его незаконности, поскольку лицо в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ может быть привлечено к административной ответственности только при наличии его вины.

Указанные выше выводы также не оспорены административным органом при подаче апелляционной жалобы.

При изложенных обстоятельствах, принятое Арбитражный суд Кемеровской области решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены (изменения) решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражный суд Кемеровской области от 11 апреля 2011 года по делу N А27-2058/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Кривошеина С. В. Кулеш Т. А.