Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2011 г. N 05АП-3361/11

г. Владивосток

Дело

10 июня 2011 г.

N А24-5395/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 09 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: О.Ю. Еремеева, Т.А. Солохина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.В. Ивановой

при участии:

от ИП Борматинова Владимира Викторовича: Погодаева Т.А., доверенность от 20.09.2010, сроком действия на 1 год, паспорт;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому:

Марьинских В.В., доверенность от 18.02.2011 N 04-33/03499, сроком действия до 31.12.2011, удостоверение; Лукичева И.Н., доверенность от 01.02.2011 N 04-33/00741, сроком действия до 31.12.2011, удостоверение;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Борматинова Владимира Викторовича

апелляционное производство N 05АП-3361/2011

на решение от 25.03.2011

судьи Сакуна А.М.

по делу N А24-5395/2010 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению ИП Борматинова Владимира Викторовича

к ИФНС России по г.Петропавловску-Камчатскому

о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 30.09.2010 N 12-13/39,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Борматинов Владимир Викторович (далее - ИП Борматинов В.В., заявитель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 30.09.2010 N 12-13/39 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 2284374 руб., начисленных пеней по НДС в сумме 644 982 руб.90 коп. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа за неполную уплату НДС в размере 447 000 руб. 60 коп.

Решением суда от 25 марта 2011 года требования предпринимателя были удовлетворены частично. Суд первой инстанции, установив обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность, снизил размер взыскиваемого по п.1 ст. 122 НК РФ штрафа до 100 000 руб., в удовлетворении остальной части заявленных требований заявителю было отказано.

Не согласившись с решением суда, ссылаясь на нарушение судом норм права и на неполное выяснение обстоятельств по делу, ИП Борматинов В.В. обжаловал его в апелляционном порядке. Предприниматель считает, что налоговым органом не были определены его действительные налоговые обязательства, так как доходы, полученные им от розничной торговли товарами, подлежали налогообложению в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД). По мнения заявителя, данный факт не был учтен налоговым органом, а суд в нарушение ч.4 ст. 71 АПК РФ не дал оценку доказательствам, представленным предпринимателем, которые подтверждают данное утверждение.

Налоговый орган против доводов жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 06 июня 2011 года был объявлен перерыв до 10 часов 15 минут 09 июня 20011 года.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому проведена выездная налоговая проверка ИП Борматинова В.В. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проведенной проверки составлен акт N 12-13/42 от 08.09.2010 (т.2, л.д. 59-111) и принято решение от 30.09.2010 N 12-13/39 (т 2, л.д. 28-53) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которое было частично обжаловано предпринимателем в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю от 11.10.2010 года (т.1, л.д. 100-107) решение инспекции было изменено в части редакции пункта 1 таблицы 1 резолютивной части решения (касающиеся НДФЛ), пункты 2,3 таблицы 1, пункты 1,2 таблицы 2, пункты 3.1 таблицы 3.1 резолютивной части Решения были исключены.

Не согласившись частично с измененным решением Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому от 30.09.2010 N 12-13/39 в части недоимки по НДС в сумме 2284374 руб. начисленных пени в сумме 644982 руб. 90 коп. и штрафа в размере 447000 руб. 60 коп., предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.

Как следует из материалов дела, ИП Борматинов В.В. в проверяемых периодах 2007 -2009 годах осуществлял торговлю строительными материалами, а также производство пиломатериалов и столярных изделий, при этом применял общую систему налогообложения, в том числе исчислял, уплачивал и представлял в налоговый орган налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость.

Проверкой (раздел 1.10, 2.4.2 акта выездной налоговой (т. 1, л.д. 28-31,50 -56) и п. 4 "Налог на добавленную стоимость" описательной части решения налогового органа (т. 2, л.д. 60 -10)) установлено, что предпринимателем Борматиновым В.В. завышена сумма налоговых вычетов по НДС за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 по приобретенным, оприходованным товарам у Производственно - коммерческой фирмы "Лира". Данный вывод налогового органа мотивирован тем, что счета - фактуры указанных предприятия оформлены с нарушениями порядка предусмотренным ст. 169 НК РФ, поскольку Производственно - коммерческой фирмы "Лира" не зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц (базе данных) юридических лиц, не состоит на налоговом учете.

Как следует из материалов дела, предприниматель заявил налоговые вычеты по спорному контрагенту на основании счетов-фактур на общую сумму 14 988 443 руб. 78 коп..( НДС -2284374 руб.), в т.ч.. за 2007 год на сумму 6 455 426 руб.40 коп. (НДС - 984726 руб.), за 2008 год на сумму 6445659 руб. 92 коп. (НДС - 981237 руб.), за 2009 год на сумму 2087357 руб.46 коп. (НДС - 318411 руб.) (т. 2, л.д. 50-56).

В результате проведенных налоговым органом мер налогового контроля было установлено, что данное юридическое лицо не зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц, не состоит на налоговом учете, соответственно указанные в счетах - фактурах ИНН не принадлежат этому поставщику.

В силу положений статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ на сумму налога, уплаченную продавцам товаров (работ, услуг). При условии соблюдении порядка выставления счетов - фактур указанного в статье 169 НК РФ, налогоплательщик правомерно может заявить налоговому органу о предоставлении ему налогового вычета в порядке, предусмотренном статьями 171,172 НК РФ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что счета-фактуры, составленные и выставленные несуществующими организациями, не соответствуют требованиям, указанным в статье 169 НК РФ, и не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По данным эпизодам в оспариваемом решении исчислен не полностью уплаченный НДС в сумме 2284374 руб. (п. 3.1) резолютивной части решения, т.1, л.д. 96), начислены пени в сумме 644 982 руб. 90 коп. (п. 2.4) резолютивной части решения, т.1, л.д. 95), и заявитель привлечен к ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 447000 руб. (п.1.1 резолютивной части решения).

Однако, обращаясь с заявлением в суд, предприниматель не приводил доводы относительно спорных счетов-фактур и о правомерности принятия вычетов, а настаивал на том, что осуществляемая им деятельность по розничной реализации строительных материалов в арендованном помещении с торговой площадью 26,6 кв. м., в силу п.п.4 п.2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит обложению единым налогом на вмененный доход, в связи с чем доначисление НДС с данного вида деятельности, а также определение налоговой базы по НДС без учета данного факта, являются неправомерными.

Апелляционный суд, проверив довод о неправомерности доначисления налогов по общей системе налогообложения с деятельности, подпадающей под ЕНВД, пришел к выводу об обоснованности жалобы предпринимателя. При этом коллегия исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Законами субъектов Российской Федерации определяются виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного пунктом 2 настоящей статьи (пункт 3 статьи 346.26 НК РФ).

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в рассматриваемом периоде) к видам деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде налога на вмененный доход, относится розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м.

Следовательно, система налогообложения в виде ЕНВД должна применяться при наличии следующих оснований: торговля является розничной и ведется через торговый зал, площадью не более 150 кв. м.

Факт осуществления предпринимателем в том числе розничной торговли строительными материалами подтверждается материалами дела и не оспаривается налоговым органом.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала, являющаяся физическим показателем для исчисления налога, представляет собой площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В подтверждение осуществления розничной торговли через павильон с площадью торгового зала 26,6 кв.м., что влечет применение системы налогообложения ЕНВД, предприниматель представил оригиналы двух технических паспортов на инвентарный объект N 3802, в котором арендовал помещения и на которых осуществлял торговую деятельность. Первоначальная редакция 1996 года (том 4, л.д.10) не содержит сведений о выделении внутри склада отдельных помещений (том 4, л.д.16). Однако технический паспорт на этот же объект в редакции 2007 года после реконструкции (том 4, л.д.1) содержит сведения о выделении внутри склада отдельного помещения площадью 26,6 кв.м. (том 4, л.д.6), которое использовалось предпринимателем под торговый зал.

Довод налогового органа, что технический паспорт с выделенным внутри торговым залом относится к другому объекту с литером "А", а налогоплательщик арендовал склад под литером "М", коллегией отклоняется, так как в самом паспорте (том 4, л.д.6) есть заверенное БТИ исправление, что данные сведения касаются объекта с литером "М".

То, что помещение с площадью 26,6 кв.м. использовалось под торговый зал также подтверждается актом обследования арендодателем помещений от 01.07.2007 г.. в целях соблюдения арендаторами норм противопожарной безопасности (том 4, л.д.42); ответ арендодателя (исх.123 от 11.03.11), подтверждающий, что помимо ИП Борматинова в 2007-2009 г. в складе-ангаре осуществляли деятельность инее субъекты предпринимательства, а также что ИП Борматинов осуществлял торговую деятельность в обособленном помещении площадью 26,6 кв.м. (том4, л.д. 37-38).

При этом договора аренды здания склада-ангара от 01.01.2007 N 38, от 01.01.2008 N 38, от 01.01.2009 N 46, в которых арендуемая площадь указана - 750 кв.м., указывают лишь на общий размер арендуемых помещений и не свидетельствует о том, что данная площадь не включала в себя площадь торгового зала 26,6 кв.м.

Кроме того, в материалах дела имеются декларации по ЕНВД за 1,2,3 кв. 210 года (том 4, л.д.131-142), акты налоговых проверок указанных деклараций за 2010 год, подтверждающие обоснованность применения режима ЕНВД при осуществлении предпринимателем деятельности на тех же торговых площадях. Доказательств того, что перепланировка, связанная с выделением в отдельное помещение торгового за площадью 26,6 кв. м. имела место только в 2010 году, а 2007-2008 годах осуществлялась торговая деятельность только на площади более 150 кв.м.,налоговый орган не представил.

При рассмотрении дел об оспаривании решений налогового органа арбитражный суд в соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого решения или отдельных положений, устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа, которым такое решение принято, устанавливает, нарушает ли это решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, в силу части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на орган, которым такое решение принято, то есть в данном случае на инспекцию.

В совокупности оценив представленные в дело доказательства, доводы участвующих в деле лиц, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции ошибочно сделан вывод, что материалами дела не подтверждается факт осуществления предпринимателем в проверяемый период деятельности, подпадающей по ЕНВД.

Коллегия считает, что осуществляемая предпринимателем деятельность по розничной торговле строительными материалами через павильон с площадью торгового зала 26,6 кв.м., в силу положений подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит обложению единым налогом на вмененный доход, в связи с чем доначисления, произведенные налоговым органом с данного вида деятельности и без учета особенностей исчисления НДС при осуществлении налогоплательщиком нескольких видов деятельности, облагаемых по разным режимам, являются неправомерными.

Обжалуемое решение налогового органа свидетельствует о том, что данный вопрос инспекцией не исследовался.

При этом, в отсутствие альтернативы применения (не применения) режима ЕНВД, вопрос о наличие у предпринимателя раздельного учета в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, не влияет на обязанность налогового органа исходить из реальных налоговых обязательств предпринимателя по уплате налогов за спорный период. Как и не исключает такую обязанность налогового органа факт самостоятельного исчисления налогов предпринимателем со всех видов деятельности по общей системе налогообложения.

Довод налогового органа, что налогоплательщиком при обжаловании решения инспекции в части НДС в вышестоящий налоговый орган, предприниматель не ссылался на осуществление им деятельности, подпадающей под ЕНВД, также коллегией отклоняется. При наличии у налогоплательщика объективно существующей обязанности уплачивать ЕНВД, данный факт не может свидетельствовать о законности решения налогового органа.

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки обязан был установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогоплательщиком налогов и сборов, и определить реальные налоговые обязательства.

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию РФ.

Таким образом, при осуществлении операций, облагаемых ЕНВД, налогоплательщик плательщиком НДС не признается, и положения главы 21 НК РФ на него не распространяются. Кроме того, налоговым кодексом установлен особый порядок учета налоговых вычетов по НДС при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), используемых при осуществлении нескольких видов деятельности, облагаемых по разным режимам налогообложения (п.4 ст.170 НК РФ), что не было учтено инспекцией при доначислении НДС.

В этой связи, при вынесении решения о предложении заявителю уплатить НДС в бюджет налоговый орган не учел размер реальных обязательств налогоплательщика, чем нарушил право заявителя уплачивать только законно установленные налоги и сборы.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене и признает недействительным оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2284374 руб., начисленных пеней по НДС в сумме 644 982 руб.90 коп. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату НДС в размере 447 000 руб. 60 коп.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные предпринимателем за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы, в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию в пользу заявителя с налогового органа.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 25 марта 2011 года по делу N А24-5395/2010 отменить.

Признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 30.09.2010 N 12-13/39 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2284374 руб., начисленных пеней по НДС в сумме 644 982 руб.90 коп. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату НДС в размере 447 000 руб. 60 коп.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому, местонахождение пр. Рыбаков,13, д.13/Б, г. Петропавловск-Камчатский, в пользу индивидуального предпринимателя Борматинова Владимира Викторовича, место жительства пр. Победы, д.1, кв.70, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Муниципальным учреждением Регистрационной палаты г. Петропавловска-Камчатского 30.09.1999 N 1442, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы в общей сумме 300 (триста) рублей.

Арбитражному суду Камчатского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи

О.Ю. Еремеева Т.А. Солохина