Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2011 г. N 09АП-11860/11

г. Москва

Дело N А40-145181/10-4-884

10.06.2011 г.

N 09АП-11860/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09.06.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.06.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Е.А. Солоповой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2011

по делу N А40-145181/10-4-884, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по заявлению ОАО "ЮТК" (ИНН 2308025192, ОГРН 1022301172112)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительными решения от 24.06.2010 N 10 в части, требования от 07.09.2010 N 198 об уплате налогов, сборов, пени, штрафа в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Долина В.А. по дов. от 01.04.2011 N 1108-77,

от заинтересованного лица - Фаниной Н.Г. по дов. от 23.11.2010 N 58-05-13/020408, Кожанова А.А. по дов. от 23.11.2010 N 58-05-13/020407,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2011 удовлетворены требования ОАО "Южная телекоммуникационная компания" (в порядке процессуального правопреемства - Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", далее - заявитель, общество, налогоплательщик) к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 24.06.2010 N 10 в части, требования от 07.09.2010 N 198 об уплате налогов, сборов, пени, штрафа в части.

Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на необоснованность выводов суда.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на необоснованность доводов инспекции, их несоответствие фактическим обстоятельствам дела и закону.

В судебном заседании инспекция поддержала доводы апелляционной жалобы, общество возражало против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылаясь на доводыё приведенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что обществом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 26.05.2010 N 11 (т. 1, л.д. 97-141, т. 2, л.д. 1-131).

На основании данного акта и с учетом возражений налогоплательщика (т. 3, л.д. 1-29) налоговым органом вынесено решение от 24.06.2010 N 10 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 25-73).

В соответствии с данным решением общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 566 372, 98 руб.; обществу начислены пени по НДС в сумме 1 858 332, 38 руб., по НДФЛ в сумме 106 211, 98 руб., по транспортному налогу в сумме 448, 30 руб., земельному налогу в сумме 3 432, 40 руб. (всего в сумме 1 968 425, 06 руб.); предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в Федеральный бюджет в сумме 11 382, 92 руб., налогу на прибыль в бюджет субъекта Федерации в сумме 301, 80 руб. и 30 344, 60 руб., по НДС в сумме 22 390 711, 64 руб., по транспортному налогу в сумме 3 134 руб., по налогу на имущество в сумме 1 137, 84 руб., по земельному налогу в сумме 20 434 руб. (всего - 22 457, 80 руб.), а также штрафы.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в части в ФНС России, решением которой от 01.09.2010 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции считает, что требования заявителя судом первой инстанции удовлетворены правомерно, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам по делу и закону.

Материалами дела установлено, что по результатам заключенных с ООО "Ар Си Эф", ООО "Ренессанс Капитал-Финансовый Консультант", ООО "Эдванст Аналитик" договоров обществом принят к вычету НДС в сумме 8 368 832, 49 руб., в том числе за период 2007 г. - 618 928, 38 руб., 2008 г. - 7 749 904, 11 руб.

Налоговый орган указывает, что совершенные обществом по этим договорам операции не подлежат налогообложению по основаниям п.п. 15, п. 3 ст. 149 НК РФ, и оспаривает выводы суда о том, что общество не осуществляло операций по предоставлению займов в денежной форме, не оказывало финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме и что положения названной нормы к обстоятельствам дела не применимы.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правильными.

Обществом заключен договор от 22.07.2008 N 13/08 с ООО "Ар Си Эф" (т. 3, л.д. 30-42) на сумму 40 993 968, 05 руб., в том числе НДС в сумме 6 253 317 руб. Предметом договора явились консультационные услуги по вопросам, связанным с привлечением обществом международного кредита. По результатам исполнения договора обществом привлечен кредит в сумме 55 500 000 евро в банке "Оргресс-банк" (договор от 17.11.2008 N ВК-5790/08, т. 4, л.д. 40-51). Полученные средства использовались обществом на оплату текущих расходов, выплату заработной платы, перечисление налогов, приобретение товарно-материальных ценностей, что подтверждает представленный в материалы дела реестр платежных поручений (т. 4, л.д. 52-64).

Таким образом, как правильно отметил суд первой инстанции, кредит обществом получен, а не выдан другим организациям.

Обществом также заключен договор от 04.05.2008 с ООО "Ренессанс Капитал-Финансовый Консультант" на сумму 825 978, 71 руб. (т. 3, л.д. 43-45). Исполнителем по договору проведен анализ финансового состояния общества и оценка инвестиционной привлекательности. Результаты этой работы распространены среди возможных инвесторов, что дало возможность обществу привлечь денежные средства банка ВТБ по трем кредитным линиям. Полученный обществом кредит использован на финансирование операционной деятельности филиалов, что подтверждает представленный в материалы дела реестр платежных поручений (т. 4, л.д. 65-67).

По договору от 06.08.2007 N 12-ЭА/07, заключенному с ООО "Эдванст Аналитик" (т. 3, л.д. 80-84), обществу оказаны информационно-консультационные услуги по аналитическому исследованию инструментов долгового финансирования с учетом текущих рыночных прогнозов на среднесрочную и долгосрочную перспективу, проведен анализ ситуации на финансовых рынках с целью выбора инструментов возможного финансирования, валюты привлечения, видов процентной ставки, заимствования. Результаты выполненной по договору работы использованы обществом при принятии управленческих решений по привлечению заемных средств.

По результатам совершенных по данным договорам операций обществом принят к вычету НДС в сумме 8 368 832, 49 руб., в том числе за период 2007 г. - 618 928, 38 руб., 2008 г. - 7 749 904, 11 руб.

Анализ содержания данных договоров и результатов их исполнения позволил суду первой инстанции правильно установить, что налоговый орган сделал необоснованный вывод о том, что спорные услуги приобретались обществом для осуществления не облагаемых НДС операций. Суд правильно указал, что положения п.п. 15, п. 3 ст. 149 НК РФ в данном случае не применимы, соответственно не применимы положения п. 4 ст. 170 НК РФ о раздельном учете расходов, связанных с реализацией не облагаемых НДС услуг.

В апелляционной жалобе инспекции не приведено доводов со ссылками на конкретные доказательства, что обществом осуществлялись операции по предоставлению займов. Инспекцией не опровергнут довод налогоплательщика о том, что обществом проводилась деятельность по привлечению заемных средств, а не осуществление операций по предоставлению займов.

Обществом заключен договор от 04.06.2002 N 006/01-02 с ОАО "Объединенная регистрационная компания" (т. 3, л.д. 60-76), в соответствии с которым для общества производились сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения именных ценных бумаг. Общество несло расходы по оплате абонентской платы по ведению реестра акционеров. Кроме того, в адрес общества оказывались услуги по приему заполненных бюллетеней для голосования, подготовке списка зарегистрированных лиц по форме согласно постановлению ФКЦБ от 02.10.1997 N 27, услуги по исполнению функций счетной комиссии, возмещению расходов исполнителя по договору на проезд и проживание его сотрудников, по печати именных и не именных вложений и отправку корреспонденции, по предоставлению списка лиц, имеющих право на получение доходов по акциям.

Суд установил, что в силу п. 3 ст. 44 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и п. 1 ст. 8 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ общество имеет обязанность заключить договор с регистратором - независимой специализированной организацией, являющейся профессиональным участником рынка ценных бумаг и осуществляющей деятельность по ведению реестра.

Факт оказания услуг и уплаты НДС в составе их стоимости налоговым органом не оспариваются.

Обществом заключен также договор от 14.05.2008 N ЮТК-01/2008 с ООО "САРС Капитал" (т. 3, л.д. 85-87), предметом которого является предоставление консультационных услуг по проведению комплекса работ по идентификации, таргетированию, созданию и рассылке информации о финансовых результатах общества по МСФО и исследованию восприятия держателей американских депозитарных расписок АДР). Обществу предоставлены консультационные услуги: выявление географической и институционной структуры владельцев ценных бумаг компании и компаний-аналогов, выработка специальных мероприятий, направленных на привлечение конкретных групп инвесторов и оценка эффективности проводимых обществом мероприятий по поддержанию и развитию программ АДР; комплексное исследование общей картины восприятия компании реальными и потенциальными держателями АДР; анализ возможностей проведения специальных мероприятий с целью увеличения положительного восприятия компании держателями АДР.

Предметом договора от 25.04.2007, заключенного с представительством фирмы "Чадборн и Парк ЛЛП" (США) (в проверяемый период на сумму 237 502,78 руб., в том числе НДС - 36 229,24 руб.) является оказание обществу юридических услуг в связи с перезаключением депозитарного соглашения с JP Morgan; Chase Bank в отношении депозитарных расписок клиента; перезаключением договоров и подписанием иных документов, связанных с депозитарным соглашением; предоставлением юридических консультаций по праву штата Нью-Йорк (США) и праву РФ.

Согласно депозитарным соглашениям, заключаемым российскими эмитентами с иностранными банками, акции российских эмитентов депонируются на счете депо банка-агента в депозитарии, и этот банк-агент вносится в реестр акционеров российского эмитента как номинальный держатель акций. Далее банк-агент выпускает депозитарные расписки, которые являются правом на депонированные акции российских эмитентов держателями американских депозитарных расписок (ADR).

05.02.1998 при содействии депозитария Bank of New York общество зарегистрировало программу американских депозитарных расписок (АДР) 1-го уровня на обыкновенные акции. Для обеспечения программы АДР в соответствии с законодательством РФ и США, необходимо заключение депозитного соглашения.

Депозитное соглашение между обществом и JP Morgan Chase Bank подписано 22.04.2002 и пересмотрено 15.12.2002 в связи с реорганизацией. После истечения срока действия данного соглашения заключен названный договор с фирмой "Чадборн и Парк ШЕЛ" (США). В целях его продления 04.02.2008 заключено соглашение о продлении срока действия Депозитного соглашения между обществом и JP Morgan Chase Bank.

Таким образом, указанные виды расходов связаны с принятием обществом управленческих решений по эффективному управлению активами, которые являются необходимой составляющей всей производственной деятельности общества, облагаемой НДС.

Расходы экономически оправданны, документально подтверждены, что не оспаривается налоговым органом. Указанные консультационные и юридические услуги не были связаны с оказанием обществом услуг по реализации ценных бумаг в проверяемом периоде, так как общество не продавало и не покупало акции, принадлежащие акционерам общества. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Таким образам, положения п.п. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ в данном случае не применимы, а вычет НДС производится в порядке, предусмотренном ст. 172 НК РФ.

Соответственно доначисление НДС, в связи с неправомерным, по мнению налогового органа, принятием к вычету НДС по указанным договорам в сумме 708 510,33 руб., 870 156, 43 руб. и 36 229,24 руб., не основано на нормах Налогового Кодекса РФ.

Судом установлено, что в проверяемом периоде общество осуществляло как облагаемые НДС операции, так и операции, не подлежащие налогообложению. При этом общество заключало договоры на оказание услуг, которые использовались в деятельности как облагаемой, так и не облагаемой НДС.

Спорные суммы налогового вычета приняты на основании абз.9 п.4 ст. 170 (

НК, РФ в отношении следующих договоров:

По договору от 15.09.2003 N Д-03-11-524 с Некоммерческим партнерством ]

"Национальный депозитарный центр" Обществу оказаны услуги по хранению сертификата и учету ценных бумаг с номером гос. регистрации 4-07-00062-А (за проверяемый период сумма услуг - 565 430,94 руб., в т. ч. НДС-86 252,33 руб.). Требование о необходимости централизованного хранения сертификатов ценных бумаг установлено в соответствии со статьей 16 Федерального закона N 39-ФЗ от 22.04.1996 /

"О рынке ценных бумаг" (в редакции на момент оказания услуг) зарегистрированным решением о выпуске документарных облигаций на предъявителя (государственный регистрационный номер 4-05-00062-А);

По договору от 14.02.2005 N 7/Л/ОАО с ОАО "Фондовая биржа "Российская Торговая Система" предметом является включение ценных бумаг в котировальные списки биржи и поддержание ценных бумаг в котировальных списках, а именно поддержание обыкновенных именных акций в котировальном списке А2 (ОАО), поддержание привилегированных именных акций в котировальном списке Б (ОАО) (за проверяемый период сумма услуг - 35 400,00 руб., в том числе НДС- 5 400 руб.).

По договору от 17.01.2005 N А2-19, заключенному с ЗАО "ФБ ММВБ", последнее обязуется оказать услуги по включению ценных бумаг эмитента документарные процентные неконвертируемые облигации на предъявителя серии 02 государственный регистрационный номер 4-06-00062-А от 28.11.2003) в котировальный список ЗАО "ФБ ММВБ" "А" второго уровня и услуги по поддержанию ценных бумаг в котировальном списке ФБ ММВБ. Таким образом, общество оплачивало услуги по поддержанию в котировальном списке ФБ ММВБ "А" второго уровня ценных бумаг эмитента - документарные процентные неконвертируемые облигации на предъявителя серии 02 ОАО "ЮТК" (государственный регистрационный номер 4-06-00062-А от 28.11.2003) в течение 2007 г. (стоимость услуг по договору 14 160,00 руб., в том числе НДС- 2 160 руб.);

По договору от 17.01.2005 N А2-20, заключенному с ЗАО "ФБ ММВБ", последнее обязуется оказать услуги по включению ценных бумаг эмитента (неконвертируемые процентные документарные облигации на предъявителя серии 03 с обязательным централизованным хранением ОАО "ЮТК" (государственный регистрационный номер 4-07-00062-А от 17.08.2004) в котировальный список ЗАО "ФБ ММВБ" "А" первого уровня и услуги по поддержанию ценных бумаг в котировальном списке ФБ ММВБ. Таким образом, общество оплачивало услуги по включению в котировальный список ФБ ММВБ "А" первого уровня ценных бумаг эмитента - неконвертируемые процентные документарные облигации на предъявителя серии 03 с обязательным централизованным хранением обществом (государственный регистрационный номер 4-07-00062-А от 17.08.2004), поддержание в котировальном списке ФБ ММВБ "А" первого уровня ценных бумаг эмитента -документарные процентные неконвертируемые облигации на предъявителя, государственный регистрационный номер 4-07-00062-А от 17.08.2004 (стоимость услуг - 35 400, 00 руб., в том числе НДС- 5 400 руб.);

Договором от 24.03.2005 N А1-105 предусмотрено оказание услуг по включению ценных бумаг эмитента (акции привилегированные именные бездокументарные, государственный регистрационный номер 2-03-00062-А от 09.09.2003) в котировальный список ЗАО "ФБ ММВБ" "А" первого уровня и услуги по поддержанию ценных бумаг в котировальном списке ФБ ММВБ. Таким образом, общество оплачивало услуги по поддержанию в котировальном списке ФБ ММВБ "А" второго уровня ценных бумаг эмитента - акции привилегированные, государственный регистрационный номер 2-03-00062-А от 09.09:2003 г..) (стоимость услуг по договору - 14 160,00 руб., в том числе НДС - 2160 руб.);

Предметом договора от 24.03.2005 N А1-104 является оказание услуг по включению ценных бумаг эмитента (акции обыкновенные именные бёздокументарные, государственный регистрационный номер 1-03-00062-А от 09.09.2003 г..) в котировальный список ЗАО "ФБ ММВБ" "А" первого уровня и услуги по поддержанию ценных бумаг в Котировальном списке ФБ ММВБ". Таким образом, общество оплачивало услуги по поддержанию в котировальном списке ФБ ММВБ "А" второго уровня ценных бумаг эмитента - акции привилегированные, государственный регистрационный номер 2-03-00062-А от 09.09.2003) (стоимость услуг по договору - 14 160,00 руб., в том числе НДС- 2160 руб.); ;

По договору от 02.04.2008 N А1-45/08 биржа обязуется оказать услуги по включению ценных бумаг эмитента (акции привилегированные именные без документарные, государственный регистрационный номер 2-03-00062-A от 09.09.2003) в котировальный список ЗАО "ФБ ММВБ" "А" первого уровня и услуги по поддержанию ценных бумаг в котировальном списке ФБ ММВБ. Таким образом, общество оплачивало услуги по поддержанию в котировальном списке ФБ ММВБ "А" второго уровня ценных бумаг эмитента - акции привилегированные, государственный регистрационный номер 2-03-00062-А от 09.09.2003 г..) (стоимость услуг по договору - 70 800, 00руб, в том числе НДС-10 800 руб.);

По договору от 02.04.2008 N Al-46/08 биржа обязуется оказать услуги по включению ценных бумаг эмитента (документарные процентные неконвертируемые облигации на предъявителя серии 05 с обязательным централизованным хранением, государственный регистрационный номер 4-09-00062 от 18.05.2007) в котировальный список ЗАО "ФБ ММВБ" "А" первого уровня и услуги по поддержанию ценных бумаг в котировальном списке ФБ ММВБ". Таким образом, общество оплачивало услуги по включению в котировальный список ФБ ММВБ: "А" первого уровня ценных бумаг эмитента - документарные процентные неконвертируемые облигации на предъявителя серии 05 с обязательным централизованным хранением, государственный регистрационный номер 4-09-00062 от 18.05.2007) (стоимость услуг по договору- 70 800,0руб., в том числе НДС- 10 800 руб.);

По договору от 02.04.2008 N Al-45/08-э биржа обязуется оказать эмитенту услуги по проведению экспертизы ценных бумаг (документарные процентные неконвертируемые облигации на предъявителя серии 04 с обязательным централизованным хранением, государственный регистрационный номер 4-08-00062 от 24.1Г.2005) с целью включения их в котировальный список ЗАО "ФБ ММВБ" "А" первого уровня на основании заявления эмитента. Таким образом, общество оплачивало услуги "экспертиза ценных бумаг эмитента" - документарные процентные неконвертируемые облигации на предъявителя серии 04,государственный регистрационный номер 4-08-00062 от 24.11.2005 г..) на предмет их соответствия требованиям, предъявленным при включении в котировальные списки ФБ ММВБ (стоимость услуг по договору -106 200 руб., в том числе НДС-16 200руб.);

По договору от 02.04.2008 N Al-46/08-э биржа обязуется отказать эмитенту услуги по проведению экспертизы ценных бумаг (документарные процентные неконвертируемые облигации на предъявителя серии 04 с обязательным централизованным хранением государственный регистрационный номер 4-09-00062 от 18.05.2008) с целью включения их в котировальный список ЗАО "ФБ ММВБ" "А" первого уровня на основании заявления эмитента.". Таким образом, ОАО "ЮТК" оплачивало услуги по экспертизе ценных бумаг эмитента - документарные процентные неконвертируемые облигации на предъявителя серии 05,государственный регистрационный номер 4-09-00062 от 18.05.2007) на предмет их соответствия требованиям, предъявленным при включении в котировальные списки ФБ ММВБ (стоимость услуг по договору- 106 200руб., в том числе НДС-16 200руб.);

ЗАО "Московская Межбанковская Валютная Биржа" на основании выставленных счетов на оплату услуг по предоставлению архивной информации по итогам торгов на ММВБ и ФБ ММВБ в течение проверяемого периода принято услуг на сумму 2 880,00 руб., в том числе НДС 439,35 руб. В соответствии с Положением о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденным приказом ФСФР России от 10.10.2006 N 06-117/пз-н общество обязано ежеквартально готовить ежеквартальный отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг. Запрашиваемая информация входит в состав данного отчета.

Услуги по договорам с Law Debenture Corporate Services Limited направлены на получение услуг процессуального агента в судах Англии и связаны с получением срочного гарантированного кредитного финансирования на сумму 50 000 000 долларов США и на сумму; 125 000 000 долларов США по соглашению с Credit Suisse International и с кредитным финансированием с Reachcom Public Ltd (общая стоимость услуг по договорам за проверяемый период составила - 40 267,04 руб, в том числе НДС- 6 142,43 руб.), а именно:

- по договору от 29.08.2006 N 06/08/356 предметом является осуществление функций процессуального агента в судах Англии. Оказаны услуги по осуществлению функций процессуального агента в судах Англии в отношении Соглашения о срочном гарантированном кредитном финансировании на сумму 50 000 000 долларов США, полученным налогоплательщиком в 2006 г..,

- по договору от 15.09.2006 N 06/09/192 предметом является осуществление функций процессуального агента в судах Англии. Оказаны услуги по осуществлению функций процессуального агента в судах Англии в отношении Соглашения о срочном гарантированном кредитном финансировании на сумму 125000000 долларов США, полученным налогоплательщиком в 2006 г..;

- по договору от 15.05.2008 N 08/05/297 предметом является осуществление функций процессуального агента в судах Англии. Оплачено вознаграждение за осуществление функций процессуального агента в судах Англии в отношении соглашения с Reachcom Public Ltd.

По контрагенту ООО "ВС - оценка" расходы на оказание услуг направлены на определение рыночной стоимости акций/долей в уставном капитале дочерних обществ ОАО "ЮТК", для принятия управленческого решения о возможной реализации. Услуги по оценке оказаны на общую сумму 1 180 000 руб.., в том числе НДС 180 000 руб., а именно:

- по договору N 16/11/07-1 от 16.11.2007 предметом является определение рыночной стоимости объектов оценки, оказаны услуги по определению рыночной стоимости ЗАО "Армавирский завод связи" (сумма услуг - 450 000 руб., в том числе НДС- 68 644,07руб.);

- по договору N 22/01/08-2 от 22.01.2008 предметом является определение рыночной стоимости объектов оценки, оказаны услуги по определению рыночной стоимости ЗАО "Транк" (сумма услуг - 430 000 руб., в том числе НДС - 65 593,22руб.);

- по договору N 28/04/08-5 от 28.04.2008 г.. предметом является определение рыночной стоимости объектов оценки, оказаны услуги по определению рыночной стоимости ОАО "Телекомпания ИР" (сумма - 300 000 руб., в том числе НДС - 45 762,71 руб.).

По названным договорам, которые использовались в деятельности как облагаемой, так и не облагаемой НДС, суммы налога, предъявленные обществу его контрагентами, приняты к вычету на основании абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ.

Инспекция считает, что, поскольку среди указанных договоров были договоры, операции по которым не подлежали обложению НДС, общество не имело право принять по ним суммы налога к вычету по абз. 9 п. 4 ст. 170НК РФ.

Выводы инспекции не учитывают положения ст. 170 НК РФ.

В соответствии с п.4 ст. 170 НК РФ при одновременном осуществлении операций как подлежащих налогообложению, так и освобожденных от налогообложения НДС, налогоплательщик обязан раздельно учитывать суммы "входного" НДС (абз.7 п. 4 ст. 170 НК РФ).

Вместе с тем, в соответствии абз.9 п.4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик вправе не вести раздельный учет "входного" НДС в те налоговые периоды, в которых доля совокупных производственных расходов на операции, не облагаемых НДС, меньше или равна 5 % от общей величины совокупных расходов на производство.

Доказательства того, что доля расходов общества в проверенный налоговым органом период времени не превышала 5% от общей величины совокупных расходов на производство, приведены в таблице N 1, представленной в материалы дела (том 4 стр. 68-69). В этом случае все суммы НДС в указанных налоговых периодах подлежат вычету в порядке, предусмотренном ст. 172 НК РФ, без распределения их на облагаемые и необлагаемые виды деятельности.

Указанный порядок также закреплен в Учетной политике для целей налогообложения ОАО "ЮТК" за 2007 и 2008 г. (п.п. 4 п. 3.3. стр. 9,10 приложения N 2 к пояснениям общества от 15.03.2011.

Правомерность указанных действий налогоплательщика подтверждается официальными разъяснениями Министерства финансов РФ (письма N N 03-07-07/70 от 01.11.2010, 03-07-11/223 от 14.09.2009, 03-07-07/26 от 01.04.2009, от 01.04.2009 N 03-07-07/26, от 18.10.2007 N 03-07-15/159), которые по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах согласно п. 5 ст. 32 НК РФ являются обязательными для налоговых органов.

Следует отметить, что правомерность применения обществом абзаца 9 п.4. ст. 170 НК РФ по аналогичной ситуации, относящейся к другому налоговому периоду, ранее уже рассматривалось Арбитражным судом г. Москвы в рамках дела N А40-83704/05-14-671, вступившим в законную силу решением по которому от 03.10.2008 претензии налогового органа признаны незаконными.

Приведенная инспекцией в апелляционной жалобе ссылка на судебную практику и письмо Министерства финансов Российской Федерации от 13.04.2009 N 03-03-06/1/236, необоснованна, так как по этим делам имели место иные фактические обстоятельства.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено занижение обществом налоговой базы за январь 2007 г. в сумме 562 794, 34 руб. путем сторнирования счета-фактуры за 2006 г., что привело к занижению НДС в сумме 101 302, 98 руб.

В книге продаж за январь 2007 г. Адыгейского филиала общества отражена сторнировочная запись по счету-фактуре от 31.10.2006 N 1-01-9/1536 (т. 6, л.д. 31-33) на сумму 664 097, 32 руб., в том числе НДС в сумме 101 302, 98 руб. Данная исправительная запись внесена на основании бухгалтерской справки за январь 2007 г. с указанием причины "излишне перечисленная сумма НДС за 2006 г.".

Из материалов дела следует, что в октябре 2006 г. обществом заключен договор уступки права требования (от 27.10.2006 N SL-13/095/06 т. 6 л.д. 23-30), согласно которому оно передало дебиторскую задолженность. В связи с осуществлением указанной операции общество ошибочно выставило счет-фактуру от 31.10.2006 N 1-09-9/1536 на сумму 664 097,32 руб., в т.ч. НДС в сумме 101 302 руб. Сумма НДС была уплачена в бюджет платежным поручением от 20.11.2006 N 1742.

В январе 2007 года указанная ошибка была выявлена и оформлена первичным документом - бухгалтерской справкой за январь 2007 г. (т. 6, л.д.34).

Инспекция оспаривает вывод суда о том, что общество правомерно произвело соответствующие исправления в текущем периоде выявления ошибки, то есть в 2007 г.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод налогоплательщика о том, что, поскольку общество уже исчислило спорную сумму НДС со стоимости оказанных услуг и включило ее в налоговую декларацию и книгу продаж за октябрь 2006 г., повторное исчисление суммы налога при совершении операции по уступке задолженности привело бы к двойному налогообложению операции по оказанию услуги.

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ в случае, когда допущенные ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым периодам, выявленные в текущем налоговом периоде, привели к излишней уплате налога, налогоплательщик вправе провести соответствующий перерасчет налоговой базы и уменьшить сумму налога в налоговом (отчетном) периоде, в котором выявлены такие ошибки (искажения).

В письмах от 12.01.2010 N 03-02-07/1-9, от 12.05.2010 N 03-03-06/1/322 Минфин России (т. 6, л.д. 35-36) указывает, что в Налоговом кодексе РФ прямо закреплено право налогоплательщика уменьшить сумму налога, подлежащую уплате, в периоде обнаружения ошибки.

Выводы суда подтверждаются также сложившейся в настоящий момент многочисленной судебной практикой.

Так, например, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 26.06.2009 по делу N АН-6601/2008-К2-19/247 (Определением ВАС РФ от 17.09.2009 N ВАС-12183/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), суд сделал вывод о том, что размер недоимки за определенный налоговый период устанавливается с учетом излишне уплаченных сумм, а налоговые обязательства корректируются на сумму переплаты (т. 6, л.д. 37-38).

Аналогичные выводы содержатся в постановлениях ФАС Московского округа от 31.07.2009 N КА-А40/6875-09 по делу N А40-78844/08-35-344 (т. 6, л.д. 43-47), от 22.04.2010 N КА-А40/3542-10 по делу NA40-44707/09-118-297 (т. 6, л.д. 56-59), ФАС Уральского округа от 25.09.2008 N Ф09-5881/08-С2 по делу N А76-24406/07 (т. 6, л.д. 39-42), ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.03.2010 по делу N A33-10782/2009 (т. 6, л.д. 48-52), от 02.02.2010 по делу N A19-6863/09 (т. 6, л.д. 53-55), ФАС Поволжского округа от 07.04.2009 по делу N А57-16485/2008 (т. 6, л.д. 60-61).

Таким образом, вывод суда о том, что общество правомерно произвело соответствующие исправления в периоде выявления ошибки, т.е. в 2007 г., является обоснованным.

Налоговый орган установил занижение налогоплательщиком налоговой базы по НДС в сумме 64 034 960 руб., что привело к занижению НДС в сумме 12 716 902 руб.

Материалами дела установлено, что в декабре 2006 г. обществу выставлены счета-фактуры за предоставление в пользование цифровых каналов внутризоновой телефонной связи в рамках договора о совместной деятельности от 15.11.1995. Счета-фактуры отражены в книге продаж за декабрь 2006 г., учтены в уточненной налоговой декларации за данный налоговый период, сумма налога уплачена в бюджет в декабре 2006 г.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.05.2007 по делу N А32-30149/2006-49/892 (т. 6, л.д. 64) указанные услуги признаны не оказанными.

В уточненной налоговой декларации за 3 квартал 2008 г. общество уменьшило сумму налога к уплате на 12 716 902 руб.

Налоговый орган начислил обществу за 3 квартал 2008 г. налог к уплате в сумме 12 716 902 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда о неправомерности выводов инспекции в данной части.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель указывает, что, поскольку налог обществом уплачен еще в декабре 2006 г., то это повлекло формирование у общества переплаты спорной суммы налога в налоговых периодах, предшествующих периоду уточнения - 3 квартал 2008 г.

Общество считает, что в случае наличия переплаты по налогу факта неуплаты налога не возникает, так как ущерб бюджету не причинен, состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ, отсутствует.

В подтверждение своих доводов заявитель обоснованно ссылается на п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 28.091.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которому неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

В материалы дела обществом представлена справка инспекции о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по форме 39-1 по состоянию на 01.11.2010, в которой в сальдо переплаты по НДС учтена сумма 12 716 902 руб.

Определение инспекцией размера штрафов без учета действительных налоговых обязательств налогоплательщика и состояния расчетов с бюджетом не соответствует положениям ст. 122 НК РФ и приведенным разъяснениям ВАС РФ.

Суд первой инстанции при принятии решения в совокупности с установленными обстоятельствами также правильно принял во внимание факт подачи обществом уточненной налоговой декларации за октябрь 2007 г.. (т. 6, л.д. 92), в которой отразил к уменьшению сумму НДС 12 716 902 руб.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

По заявлению общества в судебном заседании произведена процессуальная замена ОАО "Южная телекоммуникационная компания" на Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в порядке процессуального правопреемства.

Руководствуясь ст. ст. 48, 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Заменить ОАО "Южная телекоммуникационная компания" на Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в порядке процессуального правопреемства.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2011 года по делу N А40-145181/10-4-884 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова