Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2011 г. N 09АП-11863/11

г. Москва

Дело N А40-20664/08-114-78

"09" июня 2011 г.

N 09АП-11863/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "02" июня 2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме "09" июня 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по городу Москве на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2011 по делу NА40-20664/08-114-78, принятое судьей Т.В. Савинко по заявлению Корпорации "Аэлита Софтвэа Корпорэйшн" (ИНН 9909055275, 1210876, г. Москва, Багратионовский проезд, д. 7, корп. 2, офис 301) к Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве (ИНН 7710326120) о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Деньга СЮ. по дов. от 03.08.2010

от заинтересованного лица - Платов С. А. подов. N 05/31 от 29.11.2010

УСТАНОВИЛ

Определением от 09.03.2011 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявление Корпорации "Аэлита Софтвэа Корпорэйшн", с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по городу Москве взыскано в пользу Корпорации "Аэлита Софтвэа Корпорэйшн" (США) 2 889 302 рубля 19 копеек расходов на оплату услуг представителя. Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 47 по городу Москве не согласилась с определением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Корпорации "Аэлита Софтвэа Корпорэйшн" по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает определение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого определения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит изменению, поскольку в части взыскания с Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве в пользу Корпорации "Аэлита Софтвэа Корпорэйшн" (США) 2 789 302,19 руб. расходов на оплату услуг представителя не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Иностранная организация "Аэлита Софтвэа Корпорэйшн" (далее Налогоплательщик, Иностранная организация, Заявитель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения с Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве (далее - Ответчик, Налоговый орган, Инспекция) от 11.02.2008 N 745 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2010 г.. по делу N А40-20664/08-114-78 (далее - Решение суда), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2010 г.., заявление Иностранной организации удовлетворенно в полном объеме. Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 07.09.2010 г.. оставил Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2010 г.. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2010 г.. без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения. В дальнейшем Иностранная организация "Аэлита Софтвэа Корпорэйшн" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о взыскании судебных расходов в размере 2 889 302 руб. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2011 г.. требования заявителя удовлетворены в полном объеме, при этом суд первой инстанции исходил из того, что Инспекцией не предъявлено претензий в отношении разумности судебных расходов, понесенных в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде; данный спор относится к категории сложных споров; размер взыскиваемых расходов на оплату услуг представителя соответствует стоимости оплаты услуг адвокатов, сложившейся в Московском регионе.

По мнению суда апелляционной инстанции, данные выводы суда первой инстанции являются необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. Согласно статье 110 Кодекса судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При этом расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым - на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 454-О).

По смыслу названной нормы разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четкие критерии их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусматриваются. В каждом конкретном случае суд вправе определить такие пределы с учетом обстоятельств дела, сложности и продолжительности судебного разбирательства, сложившегося в данной местности уровня оплаты услуг адвокатов по представлению интересов доверителей в арбитражном процессе. В соответствии с пунктом 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", несмотря на то, что ответчик не заявил о чрезмерности предъявленных к возмещению судебных расходов, суд вправе, оценив размер требуемой суммы и установив, что она явно превышает разумные пределы, удовлетворить данное требование частично. Взыскание расходов на оплату услуг представителя в разумных пределах процессуальным законодательством отнесено к компетенции арбитражного суда и направлено на пресечение злоупотребления правом и недопущение взыскания несоразмерных нарушенному праву сумм.

Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная проверка Иностранной организации и было вынесено решение от 11.02.2008 N 745 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Основным обстоятельством, положенным Инспекцией в основу указанного решения являлось то, что деятельность налогоплательщика по исследованиям и разработке программ для ЭВМ не являлась научно-исследовательскими работами. Таким образом, по мнению налогового органа, в 2004-2005 годах у налогоплательщика не было оснований определять по месту нахождения покупателя место совершения операций по исследованиям и разработке программ для ЭВМ. Инспекция исключила из состава расходов корпорации, учитываемых им при исчислении налога на прибыль, суммы НДС, предъявленные поставщиками товаров и работ (услуг), использованных при разработке программ для ЭВМ для иностранного заказчика. По мнению инспекции, указанные суммы НДС, поскольку они относятся к деятельности, облагаемой НДС, подлежали включению в состав налоговых вычетов в порядке статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а не в состав расходов по налогу на прибыль в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 170 и пунктом 19 статьи 270 Кодекса.

Для ответа на вопрос, являлась ли деятельность налогоплательщика по разработке программ для ЭВМ научной деятельностью, требовались специальные познания, определением от 07 августа 2008 г.. судом была назначена судебная компьютерно-техническая экспертиза, которую провели эксперты Российского федерального центра судебной экспертизы при Минюсте России (РФЦСЭ). В экспертном заключении от 23 ноября 2009 года N 2199/21-3 на поставленный судом вопрос дан ответ о том, что деятельность по созданию указанных программ для ЭВМ является научно-исследовательскими и опытно-конструкторским работами (НИ-ОКР). Поскольку в соответствии с выводами экспертов деятельность налогоплательщика по разработке программ для ЭВМ в рамках соглашения с Квест Софтвэа (США) от 01 апреля 2004 года является научно-исследовательскими и опытно-конструкторскими работами (НИОКР), налогоплательщик в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса обоснованно не исчислял и не уплачивал НДС при реализации услуг по разработке программ для ЭВМ в 2004 и 2005 годах. Таким образом, указанное обстоятельство было фактически подтверждено экспертным заключением Российского федерального центра судебной экспертизы при Минюсте России (РФЦСЭ). Все последующие выводы Инспекции прямо или косвенно имели отношение к указанному выше основанию.

В частности, в Решении Арбитражного суда г.Москвы от 05.02.2010 г.. указанно, что даже при отсутствии передачи авторских прав работы, выполнявшиеся налогоплательщиком для иностранного заказчика, являлись научно-исследовательскими, что подтверждается экспертным заключением РФЦСЭ и актом исследования ИЛИ РАН, в связи с чем местом выполнения работ в силу абзаца четвёртого подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса в любом случае является место деятельности иностранного заказчика - США. Следовательно, местом совершения рассматриваемых операций корпорации территория Российской Федерации не является, а значит, данные операции налогом на добавленную стоимость в Российской Федерации не облагаются. Из обжалуемого определения Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2011 г.. видно, что инспекция при вынесении решения также пришла к ошибочному выводу о том, что кроме исследований и разработок налогоплательщик оказывал маркетинговые услуги. Однако, из материалов дела (договора между Иностранной организацией и компанией "Квест Софтвеа Инк") следует, что указанные услуги являлись вспомогательными. Согласно пункту 3 статьи 148 Кодекса если реализация работ (услуг) носит вспомогательный характер по отношению к реализации основных работ (услуг), местом такой вспомогательной реализации признается место реализации основных работ (услуг). В данном случае разрешение спора по настоящему делу, в основном, зависело от разрешения вопроса о том, являлись ли работы (услуги), оказанные Иностранной организацией научно-исследовательскими работами. Указанный вопрос был разрешен именно специалистами Российского федерального центра судебной экспертизы при Минюсте России. При таких обстоятельствах является необоснованным вывод суда первой инстанции о высокой сложности настоящего дела.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 20 и 21 Информационного письма от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов. Следовательно, в данном случае на заявителя возложена обязанность доказать размер понесенных расходов и относимость их к настоящему делу.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя судом могут приниматься во внимание, в частности, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

В данном случае заявитель не представил доказательств соразмерности судебных расходов сложившейся в регионе стоимости услуг адвокатов, а также доказательств, подтверждающих разумность расходов на оплату услуг представителя. Представленные Иностранной организацией письма о стоимости услуг представителей отдельных юридических фирм, по мнению суда апелляционной инстанции, не могут быть признанны в качестве сведений, свидетельствующих о сложившейся в регионе стоимости оплаты услуг адвокатов. Сведения статистических органов заявителем не представлены. Следовательно, из имеющихся в материалах дела документов нельзя установить соразмерность и разумность понесенных Иностранной организацией расходов. Также заявителем не представлено доказательств экономности, оказанных Иностранной организации транспортных услуг, в том смысле какой ему придают соответствующие положения Информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 и от 13.08.2004 N 82.

Также необоснованным, по мнению суда апелляционной инстанции, является отнесение в состав судебных расходов по оплате экспертизы, проведенной повторно не по инициативе суда, по следующим основаниям. Согласно Определению Арбитражного суд г. Москвы от 07 августа 2008 г.. судом была назначена судебная компьютерно-техническая экспертиза. Указанная экспертиза проводилась экспертами Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации (далее -РФЦСЭ) а не ИПИ РАН (как указывается в счетах). Следовательно, исследование, проведенное специалистами ИПИ РАН, было проведено по инициативе Иностранной организации, а не налогового органа или суда и являлось повторным по отношению к экспертизе РФЦСЭ. Кроме того, как следует из дополнительного Решения суда от 09.02.2010 года, вопрос о распределении расходов на оплату услуг эксперта уже рассматривался. В соответствии с указанным решением с Инспекции были взысканы расходы, связанные с проведенной РФЦСЭ экспертизой. Вместе с тем заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о целесообразности и разумности повторного проведения экспертизы другим экспертным учреждением. В оспариваемом по настоящему делу Определении суда первой инстанции от 09.03.2011 года указанный довод Инспекции оценен не был.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции и приходит к выводу о том, что определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2011 по настоящему делу следует изменить, поскольку в части взыскания с Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве в пользу Корпорации "Аэлита Софтвэа Корпорэйшн" (США) 2 789 302,19 руб. расходов на оплату услуг представителя, указанный судебный акт не соответствует обстоятельствам настоящего дела

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2011 по делу N А40-20664/08-114-78 изменить.

Отменить определение суда в части взыскания с Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве в пользу Корпорации "Аэлита Софтвэа Корпорэйшн" (США) 2 789 302,19 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Отказать Корпорации "Аэлита Софтвэа Корпорэйшн" (США) в удовлетворении заявления о взыскании с Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве в пользу Корпорации "Аэлита Софтвэа Корпорэйшн" (США) 2 789 302,19 руб. расходов на оплату услуг представителя.

В остальной части определение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную, силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев