Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2011 г. N 09АП-11868/11

г. Москва

Дело N А40-144266/09-114-1134

09 июня 2011 г.

N 09АП-11868/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Юрковой Н.В.,

Судей: Банина И.Н., Катунова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гатаповой Ю.Б.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2011 по делу N А40-144266/09-114-1134, принятое судьей Савинко Т.В., по иску Открытого акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (ИНН 7720518494, ОГРН 1047796974092) к Жилищно-Строительному Кооперативу "Южный"

(ИНН 7727057796, ОГРН 1037700129367)

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: 1) Государственное унитарное предприятие Дирекции единого заказчика района "Зюзино" (ИНН 7727084694. ОГРН 1307739496871),

2) Общество с ограниченной ответственностью "Седитан" (ИНН 7729336650, ОГРН 1027739811483)

о взыскании 457 582 руб. 29 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Кириллова Е.Г. представитель по доверенности от 18.05.2011 г. б/н; Артамонова Н.Ю. представитель по доверенности от 29.09.2010 г. б/н; (после перерыва не явились);

от ответчика: Лепёсткин А.И., председатель правления ЖСК "Южный" на основании протокола от 16.01.2011 г.,

от третьего лица: не явились, извещены,

установил:

Открытое акционерное общество "Московская объединенная Энергетическая компания" (далее - ОАО "МОЭК") обратилось в суд с иском к Жилищно-Строительному Кооперативу "Южный" (далее ЖСК "Южный") о взыскании 457 582 рубля 29 копеек основной задолженности.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30 апреля 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2010 года, исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением ФАС МО от 18 октября 2010 года решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 апреля 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2010 года от 30 июня 2010 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы (т.2 л.д.75-77).

В постановлении указано о том, что суд не проверил возможность применения метода определения количества поставленной ответчику тепловой энергии при отсутствии приборов учета в соответствии с положениями Жилищного кодекса Российской Федерации и Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 года N 307. По мнению суда кассационной инстанции, вопрос о количествен потребленной тепловой энергии при отсутствии приборов учета должен решаться исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2011 г. исковые требования ОАО "МОЭК" оставлены без удовлетворения.

ОАО "МОЭК" не согласилось с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В качестве доводов для отмены судебного решения, представитель ОАО "МОЭК" указал на то, что судом первой инстанции не было учтено положение п.3.2. договора, которым предусмотрено, что при отсутствии приборов учета у жилищной организации расчет производится по тепловым счетчикам, установленным на ЦТП. По мнению истца, доля ЖСК "Южный" в общем объеме энергии, потребленном абонентами ЦТП, не имеющими индивидуальных приборов учета, рассчитана ОАО "МОЭК" в процентном соотношении пропорционально договорным нагрузкам ЖСК "Южный" по отношению к общим договорным нагрузкам всех абонентов, потребляющих тепловую энергию от данного ЦТП и не имеющих приборов учета, что предусмотрено Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстороя РФ от 06.05.2000 г. N 105.

В апелляционной жалобе также указано, что при сравнении начислений в соответствии с тепловыми нагрузками и по нормативу (согласно Постановлению Правительства РФ N 307 от 23.05.2006 г.), произведенных за 2008 год, расчет, согласно нормативу превышает расчет по тепловым нагрузкам, указанным в договоре.

По мнению истца, расчет, произведенный в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006 г., приведет к увеличению начислений.

В суде апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил об отмене принятого по делу судебного решения.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в имеющемся в материалах дела отзыве.

ООО "Седитан" и ГУП ДЕЗ района "Зюзино", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, дело, в соответствии с частью 1 статьи 123, частями 1, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрено в их отсутствие.

В судебном заседании 31.05.2011 г. судом апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 06.06.2011 г. до 11 час. 15 мин., истцу было предложено представить расчет задолженности ответчика за поставленную тепловую энергию, произведенный в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 306 от 23.05.2006 г. и Постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006 г.

После перерыва истец в судебное заседание, назначенное на 06.06.2011 г. на 11 час. 15 мин. не явился. В суд через канцелярию 06.06.2011 г. в 11 час. 45 мин. поступило ходатайство N 09АП 11868/11, в котором содержалась просьба об отложении судебного заседания, назначенного на 11 час. 15 мин., в связи с невозможностью проведения расчета с учетом Постановления ФАС МО N КГ-А40/10887-70 и Определения ВАС РФ N 11994/10.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в том числе с учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд полагает, что решение Арбитражного суда города Москвы является законным и обоснованным, основания для его отмены отсутствуют.

Как следует из материалов гражданского дела и установлено судом первой инстанции, между МГУП "Мостеплоэнерго" (энергоснабжающая организация - правопреемник ОАО "МОЭК") и ответчиком (управляющая организация) заключен договор от 02 ноября 2001 года N 47142, предметом которого является снабжение и потребление тепловой энергии, количество тепловой энергии, права и обязанности сторон, порядок финансовых расчетов (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 договора плановое количество поставляемой тепловой энергии определяется исходя из проектных тепловых нагрузок (приложение 1). Границы балансовой принадлежности оборудования, тепловых сетей и разграничение эксплуатационной ответственности сторон оформляются актом между теплоснабжающей организацией и жилищной организацией, который является неотъемлемой частью договора (приложение 2).

Пунктом 3 договора предусмотрен порядок проведения расчетов за тепловую энергию.

В заявляемый период, марта - июль 2008 года, как указал истец и это не оспаривается ответчиком, общедомовые приборы учета у ЖСК "Южный" отсутствовали.

Пунктом 3.2. договора предусмотрено, что при отсутствии приборов учета у Жилищной организации расчет может производиться по тепловым счетчикам на ЦТП, за вычетом потерь в разводящих тепловых сетях Теплоснабжающей организации.

По утверждению истца, с марта по июль 2008 года ответчику отпущено 1 338,20 Гкал тепловой энергии стоимостью 846 449 рублей 55 копеек, которая оплачена частично.

Заявляя исковые требования о взыскании задолженности за тепловую энергию в период с марта 2008 года по июль 2008 года, истец указал, что доля ЖСК "Южный" в общем объеме энергии, потребленном абонентами ЦТП, не имеющими индивидуальных приборов учета, рассчитана ОАО "МОЭК" в процентном отношении пропорционально договорным нагрузкам по отношению к общим договорным нагрузкам всех абонентов, потребляющих тепловую энергию от данного ЦТП и не имеющих приборов учета. Данный расчет произведен ОАО "МОЭК" в соответствии с п.25 Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстороя РФ от 06.05.2000 г. N 105.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик в отзыве указал, что расчеты должны производиться в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006 г. (т.2 л.д.93-95), что и было сделано ответчиком.

Спор между сторонами фактически сводится к способу и правильности расчета стоимости тепловой энергии, способу определения ее количества, поскольку у ответчика в спорный период отсутствовал общедомовой прибор учета объема тепловой энергии.

Согласно положениям статей 548, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" установлен приоритет Жилищного кодекса Российской Федерации и иных правовых актов над нормами параграфа 6 (энергоснабжение) главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктами 4 и 6 статьи 3 Гражданского кодекса Российской Федерации к иным правовым актам относится Постановление Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам", утвердившее Правила предоставления коммунальных услуг (далее Правила).

В соответствии с пунктом 8 Правил условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Положения пункта 8 Правил направлены на обеспечение соответствия условий договоров о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемых исполнителем коммунальных услуг с ресурсоснабжающей организацией, и основанных на Правилах обязательств исполнителей перед собственниками помещений в многоквартирных домах и потребителями.

Спорный договор сторонами заключен до утверждения и введения в действие указанных Правил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения относится к публичным договорам. Как следует из пункта 4 той же статьи, в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Поскольку Правила N 307 утверждены Правительством Российской Федерации в соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, они являются обязательными для сторон при исполнении публичных договоров независимо от внесения соответствующих изменений в ранее заключенные публичные договоры.

Введенными 09.06.2006 в действие Правилами внесены изменения в правовое регулирование связанных с приобретением коммунальных ресурсов отношений между ресурсоснабжающими организациями и исполнителями коммунальных услуг. Учитывая это, вопросы об определении размера оплаты поставленной в спорном периоде тепловой энергии и способе определения количества потребленной энергии должны решаться с учетом положений Правил.

Согласно Письму от 29.11.2007 N 21492-СК/07 Министерства регионального развития Российской Федерации, полномочному давать разъяснения по применению Правил в силу пункта 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, в с соответствии с пунктом 8 Правил условия договора ресурсоснабжения не должны, в частности, противоречить императивным гражданско-правовым нормам пунктов 16 - 34 Правил (в частности, в части порядка расчета платы за потребленные в многоквартирном доме коммунальные ресурсы).

Пункт 6 Правил содержит понятия коммунальных услуг, в число которых входят:

горячее водоснабжение - круглосуточное обеспечение потребителя горячей водой надлежащего качества, подаваемой в необходимых объемах по присоединенной сети в жилое помещение;

отопление - поддержание в жилом помещении, отапливаемом по присоединенной сети, температуры воздуха, указанной в пункте 15 приложения N 1 к настоящим Правилам, а также продажа твердого топлива при наличии печного отопления.

Согласно пункту 19 Правил при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется: для отопления - в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 приложения N 2 к настоящим Правилам.

При этом исполнитель производит 1 раз в год корректировку размера платы за отопление в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 приложения N 2 к Правилам.

Приложением 2 к указанным Правилам является расчет размера платы за коммунальные услуги. Согласно этому расчету при отсутствии в жилом доме или в помещениях многоквартирного дома коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за отопление (руб.) в жилом помещении многоквартирного дома определяется по формуле как произведение общей площади помещения (квартиры) в многоквартирном доме (кв. м), норматива потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м), тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб. /Гкал).

Размер платы за горячее водоснабжение определяется по формуле как произведение количества граждан, проживающих (зарегистрированных) в жилом помещении (квартире) (чел.), норматива потребления горячего водоснабжения (куб. м в месяц на 1 чел.), тарифа на коммунальный ресурс, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (для горячего водоснабжения руб./куб. м).

Следовательно, расчеты платы за потребленную тепловую энергию и горячее водоснабжение должны соотноситься с нормативом потребления, а порядок определения количества подлежащей оплате тепловой энергии на отопление и на горячее водоснабжение не может быть установлен в договоре иначе, чем в нормативном акте, регулирующем предоставление коммунальных услуг гражданам, а при регулировании правоотношений сторон договором, заключенным ранее введения в действие Правил, и отличии его условий от положений Правил, применению подлежат положения Правил.

При разрешении спора подлежат применению также Правила установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации N 306 от 23.05.2006, поскольку в доме отсутствуют общедомовые приборы учета.

В соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации нормативы потребления коммунальных услуг утверждаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая апелляционную жалобу ОАО "МОЭК", предложил истцу представить расчет потребленной тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение с учетом указанных требований Правил предоставления коммунальных услуг гражданам и Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, объявив перерыв с 31 мая по 06.06.2011 года.

Между тем, истец, в материалы дела, несмотря также на указания ФАС МО, изложенные в Постановлении N КГ-А40/10887-10 от 18.10.2010 г., в материалы дела не представил, ходатайство об отложении дела слушанием в связи с невозможностью предоставления такого расчета, передал в Девятый арбитражный апелляционный суд после окончания судебного заседания в 11 час. 45 мин.

Пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу положений части 2 и 3 ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия (абз. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

При рассмотрении спора судом апелляционной инстанции, каких-либо документально подтвержденных обоснований по существу заявленных требований, истцом не представлено, доказательства наличия уважительных причин, свидетельствующих о невозможности их предъявления в суд первой и апелляционной инстанций, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы, что при сравнении начислений в соответствии с тепловыми нагрузками и по нормативу (согласно Постановлению Правительства РФ N 307 от 23.05.2006 г.), произведенных за 2008 год, расчет, согласно нормативу превышает расчет по тепловым нагрузкам, указанным в договоре, необоснованны и не подтверждаются материалами дела.

В силу изложенных в постановлении обоснований, не может быть приняты во внимание также довод апелляционной жалобы о правильности расчет задолженности ОАО "МОЭК" в соответствии с п. 25 Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстороя РФ от 06.05.2000 г. N 105.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит бесспорных, предусмотренных законом, оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы и отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

В свою очередь, неуплаченная ответчиком при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит взысканию с заявителя жалобы в размере 2000 руб. 00 коп.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2011 по делу N А40-144266/09-114-1134 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" - без удовлетворения.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (ИНН 7720518494, ОГРН 1047796974092) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2.000 (две тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Н.В. Юркова

Судьи

И.Н. Банин В.И. Катунов