Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2010 г. N 04АП-3253/10

г. Чита

Дело N А19-9491/2010

"27" сентября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Т.О. Лешуковой, при ведении протокола судебного заседания судьей Желтоуховым Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области, на решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 июня 2010 года по делу N А19-9491/2010, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Химическая группа "НИТОЛ" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным решения от 04.02.2010 N 23, предписания от 04.02.2010 N11,принятое судьей Назарьевой Л.В.,

при участии:

от заявителя, Общества с ограниченной ответственностью "Химическая группа "НИТОЛ": не было;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области: не было;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

Общества с ограниченной ответственностью "Арника-Пром-Сервис": Баженова Н.А., представителя по доверенности от 19.08.2010;

Закрытое акционерное общество "Областной Вторчермет": не было;

и установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Химическая группа "НИТОЛ", обратился с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным решения от 04.02.2010 N 23, предписания от 04.02.2010 года N11.

Решением суда первой инстанции от 30 июня 2010 требования заявителя удовлетворены.

Суд признал незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 04.02.2010 N 23, предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 04.02.2010 N 11, как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Химическая группа "НИТОЛ".

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточную и взаимную связь доказательств в их совокупности, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, свидетельствующие о недоказанности антимонопольным органом нарушения ООО Химическая группа "НИТОЛ" пункта части 1.2 статьи 11 Федерального закона от 26.07. 2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", суд приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и вынесенное на его основе предписание не соответствуют положениям Федерального закона от 26.07. 2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушают законные интересы ООО Химическая группа "НИТОЛ", в связи с чем подлежат признанию незаконными.

Управление Федеральной антимонопольной службы, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель УФАС в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 29162184.

Из апелляционной жалобы УФАС следует, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что у антимонопольного органа не имелось правовых оснований для признания контракта N ИП000/210 от 08.12.2006 г.. заключенного между ООО "Химическая группа "Нитол" и ООО "Арника-Пром-Сервис" нарушающим требования пункта 1 части 1.2 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", которые в совокупности с последующими согласованными действиями привели к установлению и поддержанию цен на жидкий кислород.

Ошибочным является вывод суда о том, что ООО "Арника-Пром-Сервис" не являлось для ЗАО "Областной Вторчермет" единственным поставщиком жидкого кислорода, так как поставщиком для ЗАО "Областной Вторчермет" являлся ООО "Химическая группа "Нитол" на основании заключенного контракта N ИП000/065 от 12.04.2006 г.. и действовавшего в первом полугодии 2009 г.., так как пунктом 10.1 установлено, что контракт вступает в силу с даты его подписания Сторонами и действует в части поставок - до 31 декабря 2007 г.., а в части расчетов - до полного их завершения. Приложением N 22 к Контракту N ИП 000/065 от 12.04.2006 г.. установлено, что контракт действует в части поставок - до 31 декабря 2008 г.., а в части расчетов - до полного их завершения. ЗАО "Областной Вторчермет" приобретал у ООО "Химическая группа "Нитол" кислород жидкий по цене 6 200руб (без учета НДС) за одну тонну товара.

Комиссией Иркутского УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что одновременно произошли действия ООО "Химическая группа"Нитол" по необоснованному отказу в поставках кислорода жидкого Заявителю и поступившее коммерческое предложение ООО "Арника-Пром-Сервис" в адрес Заявителя о продаже кислорода жидкого по цене 8 200руб. за тонну.

ООО "Химическая группа "Нитол" осуществляло продажу практически всего объема кислорода жидкого ООО "Арника-Пром-Сервис", а именно объемы поставок кислорода жидкого ООО "Химическая группа "Нитол" за 1-е полугодие 2009 г.. составляют 1 138, 050тн., объем покупок ООО "Арника-Пром-Сервис" кислорода жидкого у ООО "Химическая группа "Нитол" за 1-е полугодие составляет 950 тн. В свою очередь, ООО "Арника-Пром-Сервис" осуществляла дальнейшую перепродажу кислорода жидкого.

26 марта 2009 г.. в адрес ЗАО "Областной Вторчермет" поступило коммерческое предложение о том, что ООО "Арника-Пром-Сервис" предлагает кислород жидкий ГОСТ 6331-78 по цене 8 200руб. за тонну. При этом цена ООО "Химическая группа "Нитол" кислорода жидкого даже с учетом НДС меньше предлагаемой цены ООО "Арника-Пром-Сервис" (разница в цене составляет 11%). При этом в соответствии с договорами поставки заключенными между ООО "Арника-Пром-Сервис" и контрагентами - покупателями кислорода жидкого, поставка осуществляется на условиях самовывоза со склада ООО "Арника-Пром-Сервис", а в некоторых случаях с территории ООО "Усольехимпром" (ООО "Химическая группа "Нитол" занимается реализацией кислорода жидкого производства ООО "Усольехимпром"). ООО "Арника-Пром-Сервис" не представлено каких-либо доказательств несения расходов, связанных с перепродажей кислорода жидкого. Таким образом, изменение цены на кислород жидкий связано только с появлением перепродавца, увеличение стоимости кислорода жидкого не связано с иным условиями обращения на товарном рынке, что свидетельствует об ограничении конкуренции.

Ссылка суда о том, что не представлено доказательств обращения ЗАО "Областной Вторчермет" в первом полугодии 2009 г.. с предложением (офертой) о поставке необходимого ему товара не соответствует действительности, так как ЗАО "Областной Вторчермет" письмом от 23.03.2009 г.. направленным по факсу в адрес ООО "Химическая группа "Нитол" просило выставить счет на оплату кислорода жидкого в количестве 30 тонн. Представителем ЗАО "Областной Вторчермет" в ходе судебного разбирательства были даны пояснения о том, что между ООО "Химическая группа "Нитол" и ЗАО "Областной Вторчермет" сложилась деловая практика подачи заявок таким образом, что переговоры ведутся по телефону, либо с использованием факсимильной связи или электронной почты.

13 июля 2009 г.. ЗАО "Областной Вторчермет" письмом N 46 направлена в адрес ООО "Химическая группа "Нитол" претензия о неисполнении п. 10.3 контракта N ИПООО/065 от 12.04.2006 г.. на поставку кислорода жидкого и этим же письмом Заявитель просит возобновить продажу кислорода жидкого. Данное письмо 20.07.2009 г.. получено адресатом, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении от 20 июля 2009 г..

ООО "Химическая группа "Нитол" на претензию ЗАО "Областной "Вторчермет" не ответило.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 29162191, 29162320.

Из представленного отзыва на апелляционную жалобу следует, что общество не согласно с её доводами и просит отказать в удовлетворении жалобы.

Представитель Общества с ограниченной ответственностью "Арника-Пром-Сервис" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в её удовлетворении.

Представитель Закрытого акционерного общества "Областной Вторчермет" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 29162337, 29162344.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Материалам дела, решением Комиссии Иркутского УФАС от 04 февраля 2010 года N 154 (т. 1, л.д. 12-16) ООО "Химическая группа "НИТОЛ" и ООО "Арника-Пром-Сервис" признаны нарушившими требования пункта 1 части 1.2 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" N135-ФЗ от 26.07.2006 г.., выразившегося в заключении контракта NИП000/210 от 08.12.2006 года между хозяйствующими субъектами, которое приводит или может привести к установлению цены перепродажи товара - кислорода жидкого на территории Иркутской области.

Согласно п. ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 г.., запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если: 1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара.

Указанная норма введена Федеральным законом от 17.07.2009 N 164-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" вступившим в действие с 23.08.2009 года.

Между тем, из материалов дела следует, что правоотношения ЗАО "Областной Вторчермет" с ООО "Арника-Пром-Сервис" и ООО "Химическая группа "НИТОЛ" складывались и были исследованы Управлением Федеральной антимонопольной службы в период с 2008 года по март 2009 год.

Из решения Комиссии УФАС от 04 февраля 2010 года N 23 следует, что ООО "Химическая группа "НИТОЛ" и ООО "Арника-Пром-Сервис" заключили контракт NИП000/210 от 08.12.2006 года на поставку жидкого кислорода, в связи с чем с июля 2008 года ООО "Химическая группа "НИТОЛ" ограничил объемы поставок кислорода в адрес ЗАО "Областной Вторчермет" до 30 тонн, с марта 2009 года отказал в его поставке, устно мотивировав тем, что перешли на работу с одним покупателем ООО "Арника-Пром-Сервис".

26 марта 2009 года в адрес ЗАО "Областной Вторчермет" поступило предложение от ООО "Арника-Пром-Сервис" о приобретении жидкого кислорода по цене 8 200 руб., в то время как последняя поставка продукта от ООО "Химическая группа "НИТОЛ" состоялась в количестве 6 тн. по цене 6200 руб. 26.03.2009 года.

Как установлено УФАС на основании анализа состояния конкуренции на товарном рынке кислорода жидкого Иркутской области, доля ООО "Химическая группа "НИТОЛ", ООО "Арника-Пром-Сервис" на товарном рынке кислорода жидкого составляет по 20 % каждого общества.

При этом установлено, что ООО "Химическая группа "НИТОЛ" за 2008 год реализовало 2 745 150 тн. продукта.

Объем покупок ООО "Арника-Пром-Сервис" кислорода жидкого у ООО "Химическая группа "НИТОЛ" за 2008 год составил - 1 848 тн.

Объемы покупок ЗАО "Областной Вторчермет" у ООО "Химическая группа "НИТОЛ" составил 260 тн. за 2008 год.

С марта 2008 года объемы покупок ООО "Арника-Пром-Сервис" кислорода жидкого у ООО "Химическая группа "НИТОЛ" составляли по 100тн.

Объёмы поставок ООО "Химическая группа "НИТОЛ" за 1-е полугодие 2009 года составили 1 138, 050 тн.

Объем покупок ООО "Арника-Пром-Сервис" кислорода жидкого у ООО "Химическая группа "НИТОЛ" за 1-е полугодие составило 950 тн.

Ближайшим крупным производителем кислорода жидкого в Сибирском округе является ООО "ТД Факел" г. Красноярск, способный удовлетворить потребности ЗАО "Областной Вторчермет".

Производители кислорода жидкого зарегистрированные в Иркутской области: ООО "Энергоцентр" г. Иркутск, ОАО "Усольемаш", ООО "СУАЛПМ" производят кислород для собственных нужд, реализуя третьим лицам небольшие объемы.

Как усматривает суд апелляционной инстанции ни из решения УФАС от 04 февраля 2010 года N 23, ни из Докладной записки без даты составления (т.1, л/д.108-109), ни из Заключения отдела антимонопольного контроля от 12.10.2009 года (т.1, л/д.107) не следует, что обществами ООО "Химическая группа "НИТОЛ" и ООО "Арника-Пром-Сервис" в отношении ЗАО "Областной Вторчермет" совершены действия, запрещенные п. 1 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" N135-ФЗ от 26.07.2006 г.. в период после вступления в действие указанной нормы.

Суд апелляционной инстанции считает, что общество не может быть признано нарушившим п. 1 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 г.., действиями, совершенными до вступления указанной нормы в силу.

При этом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что наличие соглашения между ООО "Химическая группа "НИТОЛ" и ООО "Арника-Пром-Сервис" N ИП000/210 от 08.12.2006 года (т.1, л/д. 126-139), расторгнутое 12.08.2009 года (т. 2, л/д.47) само по себе не нарушает законодательства о конкуренции, поскольку соответствует гражданскому законодательству. Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, указывающие на то, что контрагенты по названному договору при его исполнении совершали или намерены были совершить такие действия, которые свидетельствовали бы о смысле данного договора, как направленного на нарушение п. 1 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 г..

Ссылка в апелляционной жалобе на системный анализ статей 11 и 12 Федерального закона "О защите конкуренции" (в редакции, действовавшей до внесения изменений ФЗ от 17.07.2009 г.. N 164-ФЗ), который позволяет сделать вывод о том, что заключение "вертикальных" соглашений не должно приводить к нарушению запретов, установленных частью 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку общество не может быть признано в нарушении законодательства истолкованным системным законодательством, поскольку в таком случае он должен был быть признан нарушившим иные нормы закона о защите конкуренции, а не ту, которую установило и указало УФАС в оспариваемом решении.

Довод апелляционной жалобы о том, что УФАС о соглашении о расторжении договора от 12.08.2009 года узнал только в судебном заседании, не имеет правового значения, поскольку данное соглашение могло было быть исключено судом как доказательство, если бы УФАС представил бы суду доказательства, что ООО "Химическая группа "НИТОЛ" и ООО "Арника-Пром-Сервис" несмотря на расторжение контракта N ИП000/210 от 08.12.2006 года и после вступления п. 1 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции", совершили бы действия, которыми бы был нарушен запрет установленный данной нормой. Доказательств указанного, УФАС суду не представило.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования Общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие решения и предписания антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов Общества такими ненормативными правовыми актами.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Общества удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение УФАС нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку данным решением и предписанием ему вменено нарушение законодательства о защите конкуренции, в частности п. 1 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 17.07.2009, с изм. от 18.07.2009) "О защите конкуренции", выводы которого не подтверждается материалами дела, и которое не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 17.07.2009, с изм. от 18.07.2009) "О защите конкуренции".

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "30" июня 2010 года по делу N А19-9491/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.Н. Рылов Т.О. Лешукова