Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2011 г. N 08АП-1466/11

город Омск

06 июня 2011 г.

Дело N А46-7242/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1466/2011) общества с ограниченной ответственностью "Калачинский дорстрой" на решение Арбитражного суда Омской области от 21 января 2011 года по делу N А46-7242/2010 (судья Распутина Л.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Калачинский дорстрой" (ОГРН 1085515000295) к закрытому акционерному обществу "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" (ОГРН 1025500736073), при участии в качестве третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания", о взыскании 6 437 335 руб. 26 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Калачинский дорстрой" - Шарапова Е.Г., доверенность от 14.02.2011, сроком действия 3 года, Григорян В.В., доверенность от 21.06.2010, сроком действия 3 года,

от закрытого акционерного общества Корпорация "АГРО-ТРАСТ" - Затула В.С., доверенность N 15 от 22.11.2010, сроком действия 1 год;

от общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" - не явился, извещено;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Калачинский дорстрой" (далее - ООО "КДС") обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" (далее - ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ") о взыскании 5 387 335 руб. 26 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда от 31.05.2007 N 1-03-0507/757 на основании договора уступки права требования от 15.07.2008.

Определением от 12.08.2010 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" (далее - ООО "Дорожно-строительная компания").

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об увеличении размера исковых требований, просил взыскать с ответчика 6 437 335 руб. 26 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21 января 2011 года по делу N А46-7242/2010 в удовлетворении исковых требований отказано. С ООО "КДС" в доход федерального бюджета взыскано 55 186 руб. 67 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "КДС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильное применение норм материального и процессуального права. Истец оспаривает выводы суда первой инстанции о полной оплате ответчиком стоимости выполненных работ. По мнению истца, денежные средства, излишне перечисленные в оплату дополнительных работ по дополнительным соглашениям, в оплату работ по основному договору зачтены быть не могут. В связи с чем, задолженность по выполненным истцом и принятым ответчиком работам составила 6 437 335 руб. 26 коп., в том числе: 3 311 766 руб. - по договору, 245 466 руб. 23 коп. - по дополнительному соглашению N 1, 88 239 руб. 14 коп. - по дополнительному соглашению N 2, 1 098 157 руб. 93 коп. - по дополнительному соглашению N 3, 1 693 705 руб. 96 коп. - по дополнительной смете. Истец также не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что работы, предъявленные по актам формы КС-2, от 25.10.2007 и от 25.11.2007 являются дополнительными, а потому оплате не подлежат. Кроме того, податель жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводам сторон о выполнении спорных работ сторонней организацией. Частичный расчет по договору выдачей векселя истец отрицает. В апелляционной жалобе истец указывает на допущенные судом первой инстанции нарушения норм процессуального права.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу (с дополнениями) ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции ООО "Дорожно-строительная компания" своего представителя не направило, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании статей 156, 266 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "КДС" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От истца и ответчика поступили дополнительные доказательства.

Представитель ООО "КДС" в порядке статьи 161 АПК РФ заявил суду апелляционной инстанции о фальсификации представленных ответчиком акта о приемке выполненных работ формы КС-2 за период с 20.08.2007 по 01.09.2007 по договору строительного подряда от 28.04.2007 N 1-03-АТ-0407/628, заключенного между ЗАО Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ЗАО "РТСК", акта о приемке выполненных работ формы КС-2 за период с 01.09.2007 по 01.10.2007 по договору строительного подряда от 28.04.2007 N 1-03-АТ-1206/1791, заключенного между ЗАО Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ЗАО "РТСК", локального сметного расчета на выполнение общестроительных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Дианова, 14, на общую сумму 11 792 514 руб. 85 коп.

От ООО "КДС" также поступило ходатайство о допросе в качестве свидетеля бывшего генерального директора ЗАО "Российско-турецкая строительная компания" Шоричева Леонида Николаевича, который может дать пояснения относительно выполнения спорных работ на объекте, расположенном по адресу: г.Омск, ул. Дианова, 14.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Обосновывая невозможность представления в суд первой инстанции дополнительных доказательств, податель жалобы ссылается на неудовлетворение судом первой инстанции ходатайства истца об отложении судебного заседания, поступившего в суд 13.01.2011. Однако невозможность участия в процессе и просьба об отложении судебного заседания мотивированы не запросом истцом дополнительных документов, которые на дату судебного заседания не получены участником процесса, либо намерением обратиться с ходатайством к суду о запросе соответствующих документов, а командировкой представителя истца и его желанием присутствовать при рассмотрении судом первой инстанции заявления о фальсификации.

Сведений о том, что существуют какие-либо дополнительные доказательства, которые могут быть представлены в материалы дела либо истребованы у иных лиц в порядке статьи 66 АПК РФ, истец суду первой инстанции не сообщал. В связи с чем причины непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции признаются судом апелляционной инстанции неуважительными.

Поскольку уважительных причин невозможности предоставления суду первой инстанции дополнительных доказательств истец не обосновал, в удовлетворении ходатайства ООО "КДС" о приобщении к материалам дела доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции отказано.

Представленные ответчиком документы приобщены к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

В порядке части 3 статьи 268 АПК РФ по ходатайству истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.05.2011 допрошен свидетель Шоричев Леонид Николаевич, поскольку определением суда первой инстанции ходатайство истца о допросе названного лица в качестве свидетеля было удовлетворено, однако свидетель судом первой инстанции допрошен не был.

Также в связи с тем, что истцом в суде первой инстанции было сделано заявление о фальсификации представленных ответчиком доказательств, однако фактически проверка данного заявления судом первой инстанции не проведена, судом апелляционной инстанции было принято к рассмотрению аналогичное заявление о фальсификации, представленное в суд апелляционной инстанции.

Проверка заявления о фальсификации актов о приемке выполненных работ и локального сметного расчета проведена судом апелляционной инстанции посредством оценки иных имеющихся в материалах дела и дополнительно представленных доказательств в их совокупности.

По результатам проведенной проверки в исключении из материалов дела данных документов судом апелляционной инстанции отказано.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и возражения на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.05.2007 между ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" (заказчик) и ООО "Дорожно-строительная компания" (подрядчик) подписан договор подряда N 1-03-АТ-0507/757, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы, указанные в пункте 1.2 договора на объекте "Культурно-досуговый центр по бульвару Космонавтов в Кировском АО г. Омска" (ул. Дианова, 14), и сдать их результат заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить это работы в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно пункту 1.2 договора подрядчик обязался выполнить следующие строительные работы: благоустройство полов первого, антресольного и второго этажей. Виды работ определены Сметой, которая является неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с пунктом 1.4 договора подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные настоящим договором, в течение 50 календарных дней с даты подписания настоящего договора.

Стоимость работ определяется на основании Сметы, утвержденной сторонами, и составляет 21 600 000 руб. (пункт 2.1 договора).

Порядок оплаты, согласованный сторонами в пунктах 2.2, 2.3 договора, предусматривал внесение авансового платежа - 50 % в сумме 10 800 000 руб. в течение трех рабочих дней с даты подписания настоящего договора, оставшийся платеж - 50 % в сумме 10 800 000 руб. - после выполнения подрядчиком работ в полном объеме, в течение 30 рабочих дней с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ формы КС-2 и предоставления подрядчиком справки о стоимости работ формы КС-3. При этом расчет производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, либо иным, не запрещенным законом способом, по согласованию сторон.

В силу пункта 6.3 договора подряда от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 настоящий договор вступает в действие с момента его подписания сторонами.

Дополнительным соглашением от 15.06.2007 N 1 к договору от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 стороны предусмотрели выполнение дополнительных видов работ - подготовка песчаного основания пола первого этажа. Стоимость дополнительных видов работ составила 1 664 258 руб. Оплата осуществляется заказчиком в течение 10 банковских дней с момента выполнения работ и оформления акта и справки по форме КС-2, КС-3 и выставления счета подрядчиком.

Дополнительным соглашением от 10.10.2007 N 1 к договору от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 сторонами согласовано выполнение дополнительных видов работ - обшивка цоколя на объекте КДЦ по адресу: г. Омск, ул. Дианова, 14. Стоимость дополнительных видов работ составила 37 444 руб., сроки их выполнения - 10.10.2007 - 15.10.2007. Оплата (с учетом протокола разногласий к указанному дополнительному соглашению) осуществляется заказчиком на основании выставленного подрядчиком счета в течение 5 банковских дней с момента выполнения работ и подписания актов и справок по форме КС-2, КС-3.

В соответствии с дополнительным соглашением от 10.10.2007 N 2 к договору от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 подрядчик обязался выполнить дополнительные виды работ - устройство полов под холодильные камеры на объекте КДЦ по адресу: г. Омск, ул. Дианова, 14. Стоимость дополнительных видов работ составила 88 239 руб. 14 коп., сроки их выполнения 10.10.2007 - 12.10.2007. Оплата (с учетом протокола разногласий к указанному дополнительному соглашению) осуществляется заказчиком на основании выставленного подрядчиком счета в течение 5 банковских дней с момента выполнения работ и подписания актов и справок по форме КС-2, КС-3.

Дополнительным соглашением от 10.10.2007 N 3 к договору от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 стороны предусмотрели выполнение дополнительных видов работ - кладка стен и перегородок керамзитоблоками на объекте КДЦ по адресу: г. Омск, ул. Дианова, 14. Стоимость дополнительных видов работ составила 2 598 157 руб. 93 коп., сроки их выполнения 01.06.2007 - 15.09.2007. Оплата (с учетом протокола разногласий к указанному дополнительному соглашению) осуществляется заказчиком на основании выставленного подрядчиком счета в течение 5 банковских дней с момента выполнения работ и подписания актов и справок по форме КС-2, КС-3.

Во исполнение условий договора от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 и дополнительных соглашений к нему ООО "Дорожно-строительная компания" выполнены работы на сумму 21 022 827 руб. 26 коп., в подтверждение чего в материалы дела представлены:

акт о приемке выполненных работ от 15.10.2007 N 2 на сумму 14 733 000 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 15.10.2007 N 2 на сумму 14 733 000 руб. к договору от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757;

акт о приемке выполненных работ от 23.07.2007 N 1 на сумму 1 664 258 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 23.07.2007 N 1 на сумму 1 664 258 руб. к дополнительному соглашению от 15.06.2007 N 1;

акт о приемке выполненных работ от 15.10.2007 N 1 на сумму 245 466 руб. 23 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 15.10.2007 N 1 на сумму 245 466 руб. 23 коп. к дополнительному соглашению от 10.10.2007 N 1;

акт о приемке выполненных работ от 15.10.2007 N 1 на сумму 88 239 руб. 14 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 15.10.2007 N 1 на сумму 88 239 руб.14 коп. к дополнительному соглашению от 10.10.2007 N 2;

акт о приемке выполненных работ от 15.10.2007 N 1 на сумму 2 598 157 руб. 93 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 15.10.2007 N 1 на сумму 2 598 157 руб. 93 коп. к дополнительному соглашению от 10.10.2007 N 3 на сумму 2 598 157 руб. 93 коп.;

акт о приемке выполненных работ от 14.10.2007 N 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 14.10.2007 N 1 на сумму 1 693 705 руб. 96 коп.

Указанные акты и справки подписаны сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Кроме того, истец, указывая на выполнение подрядчиком работ, не принятых ответчиком, представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 25.10.2007 на сумму 2 533 358 руб. 95 коп., от 25.11.2007 на сумму 1 579 740 руб., от 25.11.2007 на сумму 555 386 руб., 1 380 281 руб. 05 коп.

При этом справки о стоимости выполненных работ и затрат подписаны ООО "Дорожно-строительная компания" в одностороннем порядке, на актах о приемке выполненных работ стоят подписи Григоряна В.В. и Фурашова И.Л. и два оттиска печати ООО "Дорожно-строительная компания".

15.07.2008 между ООО "Дорожно-строительная компания" (по договору - цедент) и ООО "КДС" (по договору - цессионарий) заключен договор уступки права требования (далее - договор цессии от 15.07.2008), по условиям которого цедент в счет погашения задолженности перед цессионарием по договорам N 1-03-АТ1106-1587 от 01.11.2006 в сумме 1 433 418 руб. 08 коп.; N1-03 АТ 0507/757 от 31.05.2007; по акту от 25.10.2007 в сумме 2 533 358 руб. 95 коп., по акту от 25.11.2007 в сумме 1 579 740 руб. 00 коп., по акту от 25.11.2007 в сумме 555 386 руб. 00 коп., по акту от 25.11.2007 в сумме 1 380 281 руб. 05 коп. с/ф N 34 от 20.10.2007 в сумме 1 693 705 руб. 96 коп. итого: 7 742 471 руб. 96 коп. (оплачено 955 136 руб. 70 коп.) итого: долг 6 787 335 руб. 26 коп. по договорам N 1.03.АТ 0707/1117 от 19.07.2007 по акту 25.11.2007 в сумме 103 398 руб. 00 коп.; по с/ф 35 от 01.12.2007. в сумме 4 849 013 руб. 05 коп. итого в сумме 4 952 411 руб. 05 коп. оплачено (52 270 руб. 85 коп.) итого долг 4 900 140 руб. 20 коп.; по договору N 1.03.АТ 0807/1235 от 13.08.2007 по акту от 30.08.2007 в сумме 857 902 руб. 50 коп., по акту от 30.08.2007 в сумме 777 820 руб. 82 коп., итого 1 635 723 руб. 32 коп. (оплачено 1 200 000 руб. 00 коп.) долг составил в общей сумме 13 556 616 руб. 86 коп. уступает последнему право требования услуг по договорам N 1-03-АТ1106-1587 от 01.11.2006 в N 1-03 АТ 0507/757 от 31.05.2007 договорам N 1.03.АТ 0707/1117 от 19.07.2007; по договору N 1.03. АТ 0807/1235 от 13.08.2007, заключенному между цедентом и ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" (по договору - должник), в объемах и на условиях, установленных договором между цедентом и должником, и составил сумму 13 556 616 руб. 86 коп.

Указывая, что оплата выполненных цедентом работ по договору от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 и дополнительным соглашениям к нему в сумме 6 437 335 руб. 26 коп. ответчиком не произведена, истец обратился в с настоящим иском о взыскании задолженности в судебном порядке.

Согласно статье 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (статья 384 ГК РФ).

Восьмым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 19.10.2010 по делу А46-5806/2010, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.12.2010, сделан вывод, что существенные условия сторонами в договоре цессии от 15.07.2008 согласованы, в связи с чем договор цессии от 15.07.2008 является заключенным.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Ссылка ответчика на безвозмездность состоявшейся уступки, что свидетельствует о ее ничтожности в силу статьи 168 ГК РФ, судом апелляционной инстанции отклонена.

В соответствии с пунктом 3 статьи 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Ни законом, ни иными правовыми актами не предусмотрен безвозмездный характер договора цессии. Из существа данного договора также не вытекает его безвозмездность.

В силу статьи 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.

По смыслу указанной статьи безвозмездность является существенным условием договора дарения и, следовательно, оно должно быть прямо оговорено в тексте договора.

При указанных обстоятельствах договор цессии от 15.07.2008, заключенный между ООО "Дорожно-строительная компания" и ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ", не является договором дарения, так как данный договор не содержит ясно выраженное условие о том, что он является безвозмездным.

Напротив, в пункте 2.3 договора цессии цессионарий обязался погасить кредиторскую задолженность согласно приложению N 1.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства, свидетельствующие о воле сторон по безвозмездной передаче права (требования), в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации", соглашение об уступке права (требования), заключенное между коммерческими организациями, может быть квалифицировано как дарение только в том случае, если будет установлено намерение сторон на безвозмездную передачу права (требования). Отсутствие в сделке уступки права (требования) условия о цене передаваемого права (требования) само по себе не является основанием для признания ее ничтожной как сделки дарения между коммерческими организациями.

Таким образом, учитывая, что возмездность сделки предполагается, принимая во внимание, что намерение сторон при совершении перевода долга на безвозмездную передачу права судом не установлено, оснований полагать, что договор цессии от 15.07.2008 является недействительным, не имеется.

Отсутствие в спорном договоре указания на цену или встречное предоставление не может свидетельствовать о безвозмездности сделки в силу пункта 3 статьи 423 и пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми договор предполагается возмездным, а в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая обычно взимается при сравнимых обстоятельствах.

При этом вопрос об исполнении цедентом и цессионарием договора цессии (в том числе, в части оплаты уступленного права) выходит за пределы исследования по настоящему спору.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что право требования денежных средств в сумме 6 437 335 руб. 26 коп. по договору подряда от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 принадлежит ООО "КДС".

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

В подтверждение факта выполнения работ ООО "КДС" представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 27 071 593 руб. 26 коп., а именно:

акт о приемке выполненных работ от 15.10.2007 N 2 на сумму 14 733 000 руб., акт о приемке выполненных работ от 23.07.2007 N 1 на сумму 1 664 258 руб., акт о приемке выполненных работ от 15.10.2007 N 1 на сумму 245 466 руб. 23 коп., акт о приемке выполненных работ от 15.10.2007 N 1 на сумму 88 239 руб. 14 коп., акт о приемке выполненных работ от 15.10.2007 N 1 на сумму 2 598 157 руб. 93 коп., акт о приемке выполненных работ от 14.10.2007 N 1, на сумму 1 693 705 руб. 96 коп. Указанные акты и справки к ним подписаны сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ;

акты о приемке выполненных работ от 25.10.2007 на сумму 2 533 358 руб. 95 коп., от 25.11.2007 на сумму 1 579 740 руб., от 25.11.2007 на сумму 555 386 руб., на сумму 1 380 281 руб. 05 коп., на которых стоят подписи Григоряна В.В. и Фурашова И.Л., а также два оттиска печати ООО "Дорожно-строительная компания".

По утверждению истца, ответчик оплатил подрядчику 20 634 258 руб.

В связи с чем заложенность по оплате работ, предъявленная ко взысканию в судебном порядке, составила 6 437 335 руб. 26 коп., в том числе:

3 311 766 руб. - задолженность по договору,

245 466 руб. 23 коп. - задолженность по дополнительному соглашению N 1 (акт от 15.10.2007 N 1 на сумму 245 466 руб. 23 коп.),

88 239 руб. 14 коп. - задолженность по дополнительному соглашению N 2 (акт от 15.10.2007 N 1 на сумму 88 239 руб. 14 коп.),

1 098 157 руб. 93 коп. - задолженность по дополнительному соглашению N 3 (акт от 15.10.2007 N 1 на сумму 2 598 157 руб. 93 коп.),

1 693 705 руб. 96 коп. - задолженность по дополнительной смете (акт от 14.10.2007 N 1 на сумму 1 693 705 руб. 96 коп.).

При расчете взыскиваемой задолженности истцом отдельно учтены платежи в сумме 14 970 000 руб., перечисленные в оплату работ по договору подряда от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 (акт от 15.10.2007 N 2 на сумму 14 733 000 руб.), платежи по дополнительному соглашению от 15.06.2007 N 1 в сумме 1 664 258 руб. (акт от 23.07.2007 N 1 на сумму 1 664 258 руб.) и дополнительному соглашению N 3 на сумму 1 500 000 руб. (акт от 15.10.2007 N 1 на сумму 2 598 157 руб. 93 коп.).

Дополнительные работы по акту от 25.10.2007 на сумму 2 533 358 руб. 95 коп. полностью и дополнительные работы по акту от 25.11.2007 на сумму 555 386 руб. частично (в сумме 203 641 руб. 05 коп.) истец считает оплаченным за счет излишней оплаты в счет исполнения договора подряда от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757.

Однако подобный порядок расчета суд апелляционной инстанции считает необоснованным и не согласованным сторонами, а соответствующие доводы подателя жалобы не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

Отношения строительного подряда возникли между ответчиком и третьим лицом из договора подряда от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757. Дополнительными соглашениями к нему в договор лишь вносились изменения. Фактически договором подряда от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 (в редакции дополнительных соглашений N 1, 2, 3) оформлено единое гражданско-правовое обязательство, предметом которого является выполнение строительных работ на объекте "Культурно-досуговый центр по бульвару Космонавтов в Кировском АО г. Омска" (ул. Дианова, 14).

Таким образом, вне зависимости от указания в назначении платежа платежных поручений на оплату работ по договору или дополнительным соглашениям к нему, перечисленные денежные средства считаются направленными в счет оплаты работ по договору подряда от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 (в редакции дополнительных соглашений).

Оснований для раздельного учета перечисленных ответчиком платежей, в результате чего образуется переплата по договору и долг по дополнительным соглашениям, не имеется. Подобная практика противоречит общим положениям об обязательствах и порядке их исполнения.

Заявляя о том, что задолженность перед подрядчиком по актам от 25.10.2007 на сумму 2 533 358 руб. 95 коп. (полностью) и от 25.11.2007 на сумму 555 386 руб. (частично в сумме 203 641 руб. 5 коп.) ответчиком погашена и истцом не предъявляется, истец зачел в оплату указанных работ денежные средства, поступившие по платежному поручению от 15.08.2007 N 839 на сумму 2 500 000 руб. и "переплату" по основному договору на сумму 203 641 руб. 05 коп., тем самым исключив из предмета доказывания правомерность производства данных работ, надлежащей приемки, настаивая на их фактическом принятии заказчиком, что подтверждает, по мнению истца, произведенная оплата работ.

Между тем, назначение платежа в платежном поручении от 15.08.2007 N 839 указано ответчиком как "оплата по договору", ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" каких-либо указаний относительно того, чтобы денежные средства в сумме 2 500 000 руб. засчитывались в оплату работ по акту от 25.10.2007 на сумму 2 533 358 руб. 95 коп. и акту от 25.11.2007 на сумму 555 386 руб. своему подрядчику не давало, доказательств подобного волеизъявления плательщика в материалах дела не имеется.

Денежные средства в сумме 203 641 руб. 05 коп., расцениваемые истцом как "переплата" по основному договору, поступили на расчетный счет ООО "Дорожно-строительная компания" на основании платежных поручений, в которых назначение платежа определено как "предоплата по договору".

Факт принятия перечисленных в этих двух актах работ и их оплаты ответчик категорически отрицает.

В связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика относительно того, что данными денежными средствами были оплачены лишь принятые надлежащим образом ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" работы по договору в редакции дополнительных соглашений.

Поэтому в целях установления наличия или отсутствия задолженности ответчика перед истцом суд апелляционной инстанции считает необходимым сопоставить общую стоимость предъявленных к оплате по договору подряда от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 (в редакции дополнительных соглашений) работ и сумму произведенной ответчиком оплаты.

Как следует из имеющихся в материалах дела актов формы КС-2, подрядчиком предъявлены заказчику строительные работы на общую сумму 27 071 593 руб. 26 коп.

Относительно факта выполнения подрядчиком работ в сумме 21 022 827 руб. 26 коп., принятых по двусторонним актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 от 23.07.2007 N 1, от 14.10.2007 N 1, от 15.10.2007 N 1,2 спора между сторонами не имеется.

Имеющимися в материалах дела платежными поручениями подтверждается и сторонами не оспаривается, что в оплату строительных работ ответчиком перечислены денежные средства в сумме 20 634 258 руб.

Следовательно, разница между предъявленными к оплате и оплаченными платежными поручениями строительными работами составила 6 437 335 руб. 26 коп.

Утверждая об отсутствии у него задолженности в указанном размере, ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" ссылается на то, что дополнительные работы по актам формы КС-2 от 25.10.2007, от 25.11.2007 на сумму 6 048 766 руб. истец предъявляет к оплате необоснованно. Стоимость работ в оставшейся сумме - 388 569 руб. 26 коп. (6 437 335 руб. 26 коп. - 6 048 766 руб.) погашена путем передачи векселя.

Оценив названные доводы ответчика и возражения истца, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Исходя из заявленных ООО "КДС" исковых требований и представленных ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" возражений, доказыванию по настоящему делу подлежит факт выполнения подрядчиком и оплаты заказчиком работ, предъявленных:

по акту формы КС-2 от 25.10.2007 на сумму 2 533 358 руб. 95 коп.,

по акту формы КС-2 от 25.11.2007 на сумму 555 386 руб.,

по акту формы КС-2 от 25.11.2007 на сумму 1 579 740 руб.,

по акту формы КС-2 от 25.11.2007 на сумму 1 380 281 руб. 05 коп.

Возражая против оплаты работ по актам от 25.10.2007, от 25.11.2007, ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" ссылается на то, что данные акты подписаны истцом в одностороннем порядке, проставление на актах подписи некоего Фурашова доказательством приемки работ не является, печать ответчика на актах отсутствует.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Ссылка подателя жалобы на то, что выполнение работ по актам формы КС-2 от 25.10.2007, от 25.11.2007 истцом согласовано, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Согласование с заказчиком данных работ истец обосновывает тем, что на актах о приемке выполненных работ стоят подписи Григоряна В.В. от имени подрядчика и Фурашова И.Л. от имени заказчика. Также на актах учинены два оттиска печати ООО "Дорожно-строительная компания".

В силу пункта 1 статьи 53 ГК РФ и пункта 5 статьи 185 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами, или через представителей, действующих на основании доверенностей, выданных названными органами.

Согласно пункту 1 статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Для того, чтобы считать Фурашова И.Л. представителем ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" необходимо установить наличие между ними юридической связи в виде полномочия на совершение определенных порождающих правовые последствия действий. Такие полномочия могут быть выражены в доверенности или иметь иную письменную фиксацию, а также могут явствовать для третьих лиц из обстановки.

Доверенности, на основании которых Фурашов И.Л. мог бы совершать юридически значимые действия от имени ответчика, в материалах дела отсутствуют, сведений о том, что такие доверенности выдавались, истец в материалы дела не представил.

Как утверждает ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ", полномочия на приемку работ от имени общества у указанного лица отсутствовали. Более того, ответчик отрицает сам факт наличия между ним и Фурашовым И.Л. каких-либо трудовых и гражданско-правовых отношений, настаивает на том, что указанное лицо никакого отношения к ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" не имело.

Согласно справке ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" от 28.10.2010, подписанной начальником отдела кадров Евдокимовой Т.М., в 2007 году Фурашов Игорь Львович в списках сотрудников ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" не значился.

Согласно копии трудовой книжки Фурашова И.Л. в период с 20.08.2007 по 04.02.2008 указанное лицо занимало должность заместителя генерального директора ООО "ГлобалСтрой".

Записей о приеме на работу в ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" в трудовой книжке не содержится.

В подтверждения того обстоятельства, что полномочия Фурашова И.Л. явствовали для ООО "Дорожно-строительная компания" из обстановки, истец ссылается на свидетельские показания Агапкина Ю.С.

Однако данный факт только на основе свидетельских показаний сотрудника третьего лица, заинтересованного в исходе спора, установлен быть не может. Равно как не может он быть установлен и на основе сообщения средств массовой информации (т. 3 л.д. 13) о вхождении ООО "ГлобалСтрой" в холдинг ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ".

Вхождение данных организаций в состав единого холдинга, общее руководство, не делает их единым участником гражданских правоотношений, не позволяет считать сотрудников одной из этих организаций представителями другой, не устанавливает между ними юридической связи.

Тем более, что между указанными лицами относительно строительства спорного объекта существовали самостоятельные гражданско-правовые подрядные отношения, где ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" выступало в качестве заказчика, а ООО "ГлобалСтрой" являлось подрядчиком (договор от 01.10.2007 N 1-03-АТ-1007/7190).

Оснований считать, что полномочия подписавшего акт лица явствовали для истца из обстановки, не имеется: во-первых, отсутствие между Фурашовым И.Л. и ответчиком трудовых и иных отношений не предполагают подписание им юридически значимых документов от имени общества, во-вторых, сведений о том, что подрядчик надлежащим образом уведомлял заказчика об окончании производства спорных работ и готовности к их сдаче, после чего к приемке от имени заказчика приступил именно Фурашов И.Л., в материалах дела не имеется, а, в-третьих, направление этих актов истцом уже после заключения договора цессии от 15.07.2008 на подписание ответчику свидетельствует о том, что Фурашов И.Л. не воспринимался подрядчиком в качестве надлежащим образом уполномоченного представителя заказчика.

Односторонние акты формы КС-2 от 25.10.2007, от 25.11.2007 печатью ответчика не заверены, что также свидетельствует о том, что осуществлять приемку работ и оформлять ее подписанием актов Фурашов И.Л. был не вправе.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что все двусторонние акты формы КС-2, спора по которым между сторонами не имеется, от имени ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" подписаны президентом акционерного общества - Шушубаевым Х.Ж. При этом лицом, которое от имени заказчика проверяло и подтверждало объемы выполненных работ, указан не Фурашов И.Л., а Ливый М.И.

При этом доводы истца, прозвучавшие в суде апелляционной инстанции относительно того, что Фурашов И.Л. после увольнения Ливого М.И. выполнял на стройке функции представителя заказчика, ничем не подтверждены и опровергаются материалами дела. В частности, согласно трудовой книжке Фурашова И.Л. (т. 3, л.д. 10) последний выполнял функции заместителя генерального директора ООО "ГлобалСтрой" с 20.08.2007 по 04.02.2008. Спорные акты КС-2 подписаны Фурашовым И.Л. в октябре - ноябре 2007 года. В то время как Ливый М.И. визировал акты КС-2 от имени заказчика с октября по декабрь 2007 года (т. 1 л.д. 30, 49). Лишь подписание актов Ливым М.И. подтверждено руководителем ответчика Шушубаевым Х.Ж. и заверено печатью общества.

Ссылки истца на то, что судом первой инстанции не были приняты меры к допросу по ходатайству истца в качестве свидетеля Фурашова И.Л., который мог дать пояснения по факту подписания актов от 25.10.2007, от 25.11.2007, судом апелляционной инстанции отклоняются. В целях допроса указанного лица истец просил направить судебное поручение Арбитражному суду Тюменской области.

Согласно статье 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Заявление ходатайства о допросе Фурашова И.Л. в качестве свидетеля истец мотивировал тем, что указанное лицо может подтвердить обстоятельства подписания актов от 25.10.2007, от 25.11.2007.

Между тем, показаниями указанного истцом лица, исходя из заявленных ООО "КДС" предмета и основания иска, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В данном случае при наличии у Фурашова И.Л. каких-либо письменных доказательств в подтверждение его полномочий на приемку работ, истец был не лишен возможности обратиться к указанному лицу за получением соответствующих доказательств, либо заявить об истребовании таких доказательств в порядке статьи 66 АПК РФ.

Письменных пояснений Фурашова И.Л. для установления юридически значимых обстоятельств настоящего спора недостаточно.

В связи с чем, в удовлетворении ходатайства истца о допросе названного лица в качестве свидетеля суд первой инстанции отказал правомерно.

Оснований для допроса данного лица в качестве свидетелей при рассмотрении апелляционной жалобы истца суд апелляционной инстанции не усматривает. Тем более, что соответствующего ходатайства истец в порядке части 3 статьи 268 АПК РФ не заявил.

При таких обстоятельствах спорные акты судом апелляционной инстанции расцениваются в качестве односторонних.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Таким образом, в предмет исследования по настоящему делу входит вопрос правомерности отказа ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" от подписания актов выполненных работ на общую сумму 6 048 766 руб.

По утверждению ответчика, отказ от подписания актов был правомерен вследствие того, что ООО "ДСК" данные виды работ не выполняло, указанные в спорных актах работы выполнены другой подрядной организацией - ЗАО "Русско-турецкая строительная компания" (далее - ЗАО "РТСК").

В подтверждение названного довода ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" представлены копии акта о приемке выполненных работ формы КС-2 за период с 20.08.2007 по 01.09.2007 по договору строительного подряда от 28.04.2007 N 1-03-АТ-0407/628, заключенного между ЗАО Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ЗАО "РТСК", акта о приемке выполненных работ формы КС-2 за период с 01.09.2007 по 01.10.2007 по договору строительного подряда от 28.04.2007 N 1-03-АТ-1206/1791, заключенного между ЗАО Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ЗАО "РТСК", локального сметного расчета на выполнение общестроительных работ на объекте, расположенному по адресу: г. Омск, ул. Дианова, 14, на общую сумму 11 792 514 руб. 85 коп.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции представитель ООО "КДС" в порядке статьи 161 АПК РФ заявлял суду первой инстанции о фальсификации представленных ответчиком актов.

Ссылаясь на то, что проверка заявления о фальсификации в установленном порядке судом первой инстанции не проведена, с соответствующим заявлением о фальсификации истец обратился и к суду апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Как полагает ООО "КДС", в представленных ответчиком актах заменен первый лист, содержащий указание на наименование и адрес объекта строительства. На самом деле, по мнению истца, эти акты подтверждают выполнение ЗАО "РТСК" для ответчика работ на ином объекте.

А именно, в спорных актах формы КС-2 имеется ссылка на номера и даты договоров, предметом которых являлись выполнение строительных работ на объекте, расположенном по адресу: город Омск, ул. Жукова-Пранова-Звездова-Учебная. В спорный период в соответствии со сметой сотрудник ООО "ДСК" по доверенностям приобретал строительные материалы для дальнейшего выполнения работ. Опрошенный судом первой инстанции свидетель Агапкин Ю.С. подтвердил указанные обстоятельства и показал, что спорные виды работ выполнены истцом.

Представитель ответчика на обозрение суда апелляционной инстанции представил подлинные документы: акт о приемке выполненных работ формы КС-2 за период с 20.08.2007 по 01.09.2007 по договору строительного подряда от 28.04.2007 N 1-03-АТ-0407/628, акты за период с 01.09.2007 по 01.10.2007 по договору строительного подряда от 28.04.2007 N 1-03-АТ-1206/1791, заключенному между ЗАО Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ЗАО "РТСК", локальный сметный расчет на выполнение общестроительных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Дианова, 14.

В связи с чем, ссылка ответчика в обоснование заявления о фальсификации на то, что от предоставления подлинных актов ответчик уклоняется, судом апелляционной инстанции отклонена.

При проверке заявления о фальсификации документов суд апелляционной инстанции установил, что, действительно, на первых листах представленных ответчиком актов выполненных работ формы КС-2 содержится ссылка на договоры от 28.04.2007 N 1-03-АТ-0407/628 и от 28.04.2007 N 1-03-АТ-1206/1791, заключенные ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ЗАО "РТСК" относительно строительства иного объекта недвижимости - здания административно-офисного центра с условным адресом: г. Омск, ул. Жукова - Пранова - Звездова - Учебная.

Указанное обстоятельство послужило поводом для утверждения ответчика о том, что первые листы актов, содержащие адрес спорного объекта, были механически присоединены к последним листам актов выполненных работ, содержащим печати и подписи руководителей ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ЗАО "РТСК", составленных относительно иного объекта.

К данному выводу истец пришел исходя из того, что ранее между названными лицами существовал спор по факту выполнения работ на объекте по ул. Жукова - Пранова - Звездова - Учебная, который рассматривался Арбитражным судом Омской области (дела N А46-8403/2009, А46-24781/2009).

Однако ни решение Арбитражного суда от 08.07.2009 по делу N А46-8403/2009, ни решение Арбитражного суда от 03.02.2010 по делу N А46-24781/2009 не содержат сведений, что предметом разбирательств по данным делам являлась задолженность, возникшая по актам КС-2 N 29 от 01.10.2007 на сумму 5 572 165 руб. 25 коп. и КС-2 N 1 от 01.09.2007 на сумму 6 220 349 руб. 59 коп. Ответчик в суд апелляционной инстанции представил фотокопии из материалов гражданских дел, из которых также не усматривается подписание ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ЗАО "РТСК" актов выполненных работ на те же суммы, но на ином объекте строительства.

В заседание суда апелляционной инстанции податель жалобы заявил ходатайство о приобщении к материалам дела полученных от общества с ограниченной ответственностью "Профтехснаб" документов, которые, по мнению истца, свидетельствуют о фальсификации представленных ответчиком доказательств.

Данные документы представляют собой акты КС-2, КС-3 на сумму 6 220 349 руб. 60 коп. и 5 572 165 руб. 25 коп., подписанные ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ЗАО "РТСК" относительно административного здания по ул. М.Жукова, Слободская, Пранова.

Между тем, как указывалось выше, истец не обосновал невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции, не сообщил каким образом указанные документы поступили в распоряжение общества с ограниченной ответственностью "Профтехснаб", не являющегося стороной договора. В условиях, когда первые листы актов, содержащие адрес строящегося объекта, также как документы ответчика не парафированы уполномоченными лицами, податель жалобы не подтвердил соответствующими техническими заключениями подлинность данных документов, в то время как ответчик, возражая против приобщения дополнительных доказательств к материалам дела, также заявлял об их фальсификации. В связи с чем суд апелляционной инстанции отказал в приобщении данных документов к материалам дела.

В условиях, когда о проведении экспертизы в целях проверки заявления о фальсификации актов и локального сметного расчета истец не заявил, усомнившись в возможности ее проведения, а обстоятельства, с которыми истец связывал доводы о подделке документов, материалами дела опровергнуты, по результатам проверки заявления о фальсификации суд апелляционной инстанции считает спорные документы надлежащими доказательствами по настоящему делу.

Как пояснил в заседании суда представитель ответчика, указание номера и даты договора на спорных актах (от 28.04.2007 N 1-03-АТ-0407/628 и от 28.04.2007 N 1-03-АТ-1206/1791) необходимо было указывать в целях бухгалтерского учета (привязки выполненных работ к конкретному подрядчику), поскольку на спорном объекте (ул. Дианова, 14) ЗАО "РТСК" выполняло работы без заключения договора в виде единого документа, а лишь на основании согласованной и подписанной сторонами локальной сметы.

Письмом от 10.04.2007 N 31 ЗАО "РТСК" направляло истцу коммерческое предложение на предложенный ответчиком проект "Культурно-Досугового Центра по бульвару Космонавтов". Тождественность адресов - бульвар Космонавтов и ул. Дианова, 14, подтверждена материалами дела и не оспаривается участниками процесса.

Представленная ответчиком локальная смета (т. 2 л.д. 115) на первом листе наряду с подписями руководителей и печатями ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ЗАО "РТСК" содержит сумму договора - 11 792 514 руб. 85 коп., наименование работ - общестроительные, и адрес объекта - ул. Дианова, 14.

Доводы истца о фальсификации указанного документа основаны на несовпадении отдельных цифр в оттиске печати ЗАО "РТСК" на локальном сметном расчете и на иных документах, имеющихся в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание указанные доводы, поскольку, во-первых, печать акционерного общества не является единственным и необходимым реквизитом документа, отсутствие которой влечет недействительность и неподтверждение волеизъявления юридического лица на совершение юридически значимых действий; во-вторых, подпись руководителя ЗАО "РТСК" Али Рыза Кедикли никем не опровергнута и не признана поддельной; в-третьих, истцом не доказано, что у ЗАО "РТСК" имелась лишь одна печать, используемая в хозяйственном обороте; в-четвертых, истец, не являясь представителем ЗАО "РТСК", не уполномочен оспаривать документы, исходящие от указанного юридического лица в отсутствие возражений последнего.

Кроме того, настаивая на том, что спорные работы выполнялись не ЗАО "РТСК", а ООО "ДСК", истец не подтвердил указанные доводы журналом КС-6, являющимся единственным документом, содержащим сведения о последовательности выполнения работ, а также о подрядных и субподрядных организациях, выполнявших те или иные виды работ, не представил иной первичной строительной документации, ссылаясь на то, что заказчик ее составление не требовал. Однако ответчиком в материалы дела представлены акты освидетельствования на скрытые работы, акты осмотра, исполнительную схему и иные документы, составленные как с участием ЗАО "РТСК", так и других подрядчиков, работавших на спорном объекте, что опровергает довод подателя жалобы об отсутствии подобной документации в принципе.

Также не свидетельствует о выполнении спорных работ силами ООО "ДСК", товарные накладные и доверенности, выданные ответчиком сотруднику ООО "ДСК" Агапкину Ю.С. на получение товара.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Корпорация АГРО-ТРАСТ" выдавало доверенности Агапкину Ю.С. на получение керамогранита "Техногрес" 60*60*10 (т. 2, л.д. 121, 124, 127, 130, 133, 136, 139). Именно указанные строительные материалы были использованы для производства работ, указанных в спорных актах КС-2.

В свою очередь Агапкин Ю.С., являвшийся сотрудником ООО "ДСК", от имени ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" по товарным накладным (т. 2, л.д. 120, 123, 126, 129, 132, 135, 138) получал товар у индивидуального предпринимателя Постникова С.Е. и использовал его для строительства силами ООО "ДСК".

Между тем, ответчиком в материалы дела представлены товарные накладные на получение того же товара, из которых усматривается, что использованные при производстве спорных работ керамогранит "Техногрес" размером 60*60*10 приобретался не только через сотрудника ООО "ДСК", но и через других лиц. Более того, на товарных накладных, подписанных Агапкиным Ю.С. в строке "груз получил", имеются подписи в строке "груз принял" сотрудников ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ", заверенные печатью организации, и отметки об оприходовании материалов на склад ответчика.

Указанное обстоятельство допустимыми доказательствами истец не опроверг, о фальсификации представленных ответчиком товарных накладных на передачу материалов на склад не заявил.

Сведений о причинах, по которым Агапкин Ю.С. не мог выступать в качестве уполномоченного представителя ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ", действовавшего в интересах последнего, податель жалобы не представил.

Свидетельские показания Агапкина С.Ю., опрошенного судом первой инстанции, а также Шоричева Л.Н., опрошенного судом апелляционной инстанции, утверждавших, что никаких работ на объекте ЗАО "РТСК" не выполняло, все работы выполнены ООО "Дорожно-строительная компания", в данном случае подлежат оценке в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

При этом свидетельские показания Шоричева Л.Н., занимавшего в рассматриваемый период в ЗАО "РТСК" должность исполнительного директора, вывод о выполнении спорных работ ЗАО "РТСК" не опровергают, поскольку указанными выше письменными доказательствами, при прочих равных условиях, имеющих приоритет над устными пояснениями лиц, факт выполнения ЗАО "РТСК" строительных работ на объекте подтвержден. В то время как одно лишь утверждение свидетеля о том, что ЗАО "РТСК" выполняло работы на другом объекте, не подтвержденное соответствующими письменными доказательствами, при отсутствии трудового договора, должностных инструкций и иных документов, свидетельствующих о характере выполняемых указанным лицом трудовых функций, не может быть положено в основу судебного акта.

Оснований для выводов о том, что указанные в актах работы связаны с выполнением строительных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Жукова-Пранова-Звездова-Учебная, судом апелляционной инстанции не установлено.

Ошибочное указание в актах на реквизиты договоров от 28.04.2007 N 1-03-АТ-0407/628 от 28.04.2007 N 1-03-АТ-1206/1791, которые отношения к спорному объекту не имеют, не является достаточным основанием считать представленные ответчиком акты недостоверными.

Общая стоимость предъявленных ЗАО "РТСК" по спорным актам работ (5 572 165,25 руб. + 6 220 349,59 руб.) соответствует сметной стоимости работ, согласованной ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ЗАО "РТСК" в локальном сметном расчете по объекту.

Наименования, объемы и стоимость работ, указанных в актах и локальном сметном расчете, совпадают.

Более того, выполненные ЗАО "РТСК" работы ответчиком оплачены путем передачи векселя N 1000/2 от 10.04.2008 на сумму 5 800 000 руб., в подтверждение чего ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" в материалы дела представлен акт приема-передачи векселя от 17.04.2008, подлинность которого истцом не оспорена.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление ответчиком каких-либо дополнительных доказательств, равно как и доказательств, содержание которых истца не устраивает, на что указывает ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" в апелляционной жалобе, не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции установил обоснованность доводов ответчика о выполнении работ, предъявленный истцом к оплате по актам формы КС-2 от 25.10.2007, от 25.11.2007, иным подрядчиком - ЗАО "РТСК".

При этом из материалов дела не усматривается, что выполнение спорных видов работ истец подрядчику - ООО "Дорожно-строительная компания" поручал.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.

Проанализировав содержание имеющихся в материалах дела локальных сметных расчетов и актов формы КС-2 от 25.10.2007, от 25.11.2007, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что предъявленные по этим актам работы являются дополнительными.

Ни при заключении договора подряда, ни при подписании дополнительных соглашений к нему выполнения этих видов работ ответчик подрядчику не поручил.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункты 4, 5 статьи 743 ГК РФ).

Изложенные нормы обуславливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

В настоящем деле наличие обстоятельств, указанных в пункте 4 статьи 743 ГК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. На необходимость немедленных действий подрядчика в интересах заказчика истец не ссылается, соответствующих доводов не приводит.

В апелляционной жалобе истец также указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал истцу в удовлетворении ходатайства о привлечении Фурашова И.Л. к участию в деле в качестве третьего лица.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 51 АПК РФ, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, процессуальные основания для привлечения Фурашова И.Л. при рассмотрении настоящего дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, отсутствуют.

Из материалов дела не усматривается, что права или обязанности указанного лица по отношению к истцу или ответчику могут быть затронуты вынесением обжалуемого решения.

Об отказе в допросе Фурашова И.Л. в качестве свидетеля и привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица судом первой инстанции вынесено протокольное определение (протокол судебного заседания от 12.01.2011).

Довод подателя жалобы о необходимости в данном случае вынесения определения об отказе в привлечении к участию в деле в качестве третьего лица в виде отдельного судебного акта отклоняется.

Согласно пункту 2 статьи 159 АПК РФ по результатам рассмотрения заявлений и ходатайств арбитражный суд выносит определения.

При этом определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения (пункт 2 статьи 184 АПК РФ). Согласно части 3 статьи 184 АПК РФ определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если названным Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

Из содержания частей 1 и 3 статьи 51 АПК РФ следует, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, при условии, что судебный акт может повлиять на их права или обязанности, могут сами вступить в дело на стороне истца или ответчика, а также могут быть привлечены к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда. О вступлении в дело третьего лица либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

Согласно части 3.1 статьи 51 АПК РФ определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть обжаловано лицом, подавшим соответствующее ходатайство, в срок, не превышающий десяти дней со дня вынесения данного определения, в арбитражный суд апелляционной инстанции.

С ходатайством о привлечении Фурашова И.Л. к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, обратился истец. Сам Фурашов И.Л. ходатайства о вступлении в дело в качестве третьего лица не заявлял.

Из буквального толкования части 3.1 статьи 51 АПК РФ следует, что обжалованию подлежит только определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, подавшего соответствующее ходатайство. Данная позиция подтверждается разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации содержит исчерпывающий перечень определений, которые подлежат обжалованию, и не предусматривает возможности обжалования определения об отказе в привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. Дальнейшему движению дела такое определение также не препятствует.

Действующее процессуальное законодательство не предусматривает возможности обжалования определения об отказе в привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Следовательно, суд первой инстанции в данном случае был вправе вынести по спорному вопросу протокольное определение.

Изложенное опровергает доводы подателя жалобы о допущенном судом первой инстанции нарушении пункта 2 статьи 159 АПК РФ.

Довод истца, что дополнительные виды работ неразрывно связаны с основными видами работ, отраженными в сметной документации и имеют потребительскую ценность для заказчика, не свидетельствует о необходимости оплаты данных работ ответчиком.

Как указывалось выше, для их оплаты ответчиком, также необходимо письменное согласие заказчика, которое получено не было.

Таким образом, поскольку ни изменение цены договора, ни выполнение неучтенных в смете работ ООО "Дорожно-строительная компания" не согласовано с ответчиком в установленном законом порядке, правовые основания для удовлетворения исковых требований у суда отсутствуют.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований по оплате дополнительных работ в сумме 6 048 766 руб.

Отказ ответчика от подписания спорных актов обоснован.

По утверждению ответчика, задолженность в сумме 388 569 руб. 26 коп., оплачена ответчиком ООО "Дорожно-строительная компания" путем передачи векселя.

10.03.2008 в счет оплаты задолженности по договорам N 1-03-АТ-0507/757 от 31.05.2007, N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007, N 1-03-АТ-1106/1587 от 01.11.2006 ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" передало, а ООО "Дорожно-строительная компания" приняло простой беспроцентный вексель с номиналом 5 800 000 руб., выданный обществом с ограниченной ответственностью "Актив".

Истец указывает, что акт приема передачи векселя от 10.03.2008 не подтверждает факт оплаты ответчиком задолженности, поскольку данный вид расчетов сторонами договора подряда предусмотрен не был. В апелляционной жалобе истец также ссылается на несоответствие векселя по форме и содержанию требованиям действующего законодательства, что, по его мнению, исключает передачу векселя в качестве надлежащего средства платежа.

Между тем, данные доводы подателя жалобы судом апелляционной инстанции отклонены.

В арбитражном деле N А46-5806/2010 по иску ООО "КДС" к ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" о взыскании 1 433 418 руб. 08 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда N 1-03-АТ-1106/1587 от 01.11.2006 на основании договора уступки права требования от 15.07.2008 суды первой, апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу о том, что данная задолженность по договору оплачена ООО "Дорожно-строительная компания" путем передачи простого беспроцентного векселя с номиналом 5 800 000 руб.

Сославшись на статью 409 ГК РФ, а также на условия пункта 5.3 договора N 1-03-АТ-1106/1587, суд апелляционной инстанции в деле N А46-5806/2010 сделал вывод, поддержанный судом кассационной инстанции, что факт подписания акта приема-передачи векселя от 10.03.2008, скрепленного печатями сторон договора N 1-03-АТ-1106/1587 (ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ООО "ДСК"), без замечаний свидетельствует о достижении между ними соглашения по оплате выполненных работ путем передачи ответчиком и принятия ООО "ДСК" векселя. Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, истцом не представлено. Обязательство ответчика по договору N 1-03-АТ-1106/1587 прекращено на основании статьи 409 ГК РФ.

Поскольку в арбитражном деле N А46-5806/2010 спорный вексель признан надлежащим средством платежа, оснований для переоценки выводов относительно его действительности и законности в рамках настоящего дела не имеется.

Согласно пункту 2.3 договора подряда от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 расчет производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, либо иным, не запрещенным законом способом, по согласованию сторон.

Согласно пункту 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 33, Пленума Высшего Арбитражного суда РФ N 14 от 04.12.2000 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" обязанность должника уплатить денежную сумму может быть прекращена выдачей (передачей) или акцептом векселя на согласованных с кредитором условиях. В этом случае денежное обязательство по договору следует считать прекращенным на основании статьи 409 Кодекса (отступное), если сторона, выдавшая (передавшая) вексель, не несет по нему ответственности, либо на основании статьи 414 Кодекса (новация), если эта сторона принимает на себя ответственность по векселю.

В соответствии со статьей 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Таким образом, передача банковских векселей аналогично надлежащему исполнению может прекращать денежное обязательство, если другая сторона согласна принять их в качестве отступного.

Условия заключенного между сторонами договора допускают погашение обязательства заказчика по оплате выполненных работ не только перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика, но и иным, не запрещенным законом способом, по согласованию сторон.

Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, истцом не представлено.

О фальсификации акта приема-передачи векселя в порядке статьи 161 АПК РФ не заявил.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что обязательство ответчика по договору подряда от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0507/757 следует считать прекращенным на основании статьи 409 ГК РФ.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.

В апелляционной жалобе истец также указывает на допущенные судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, выразившиеся в отказе в удовлетворении ходатайства истца об отложении судебного заседания 13.01.2011. Кроме того, податель жалобы считает, что, объявив перерыв в судебном заседании с 13.01.2011 до 14.01.2011 до 10-00, суд первой инстанции лишил истца возможности направить в судебное заседание после перерыва своего представителя.

В обоснование ходатайства об отложении судебного разбирательства ООО "КДС" указывает на направления представителя Шараповой Е.Г. в командировку и подачу в настоящем деле заявления о фальсификации, в связи с чем участие представителя в рассмотрении данного заявления истец считал обязательным.

Из содержания частей 3 и 4 статей 158 АПК РФ следует, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания заявило ходатайство о его отложении, то совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью последнего.

Вести дело в арбитражном суде и представлять интересы юридического лица может непосредственно его руководитель либо представитель (статья 59 АПК РФ).

Таким образом, командировка представителя не лишала юридическое лицо возможности вести дело в арбитражном суде через иного представителя.

Оснований полагать отсутствие в обществе иных (помимо указанных) лиц, которым представлено право действовать от имени общества и объективной невозможности выдать кому-либо доверенность, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доверенность от имени организации должна быть подписана ее руководителем или иным уполномоченным на это ее учредительными документами лицом и скреплена печатью организации (часть 5 статьи 61 АПК РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Поскольку заявленное истцом ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие представителей, оснований для удовлетворения ходатайства об отложении у суда первой инстанции не имелось.

При этом, в судебном заседании 13.01.2011 судом первой инстанции был объявлен перерыв до 14.01.2011 до 10-00.

Согласно пункту 1 статьи 163 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании.

Как предусмотрено частью 3 статьи 163 АПК РФ, на перерыв в пределах дня судебного заседания и время, когда заседание будет продолжено, указывается в протоколе судебного заседания.

Лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения (пункт 5 статьи 163 АПК РФ).

Как разъяснено в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", поскольку перерыв объявляется на непродолжительный срок и в силу части 4 статьи 163 АПК РФ после окончания перерыва судебное заседание продолжается, суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

Если же продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд размещает на своем официальном сайте в сети Интернет или на доске объявлений в здании суда информацию о времени и месте продолжения судебного заседания (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания).

Неизвещение судом не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания не является безусловным основанием для отмены судебного акта на основании статьи 8, части 5 статьи 163, пункта 2 части 4 статьи 288 АПК РФ, если о перерыве и о продолжении судебного заседания было объявлено публично, а официально не извещенное лицо имело фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного заседания.

О судебном заседании 13.01.2011 в 15 час. 00 мин. истец был уведомлен надлежащим образом (т. 3 л.д. 49-50). Информация о перерыве до 14.01.2011 до 10 час. 00 мин. размещена на официальном сайте Арбитражного суда Омской области.

Отсутствие у представителя истца технической возможности своевременно ознакомиться с информацией о перерыве о его ненадлежащем уведомлении не свидетельствует.

Согласно пункту 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", согласно пункту 2 части 4 статьи 270, пункту 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

При этом суду апелляционной (кассационной) инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие (часть 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

О начавшемся по его заявлению процессе ООО "КДС" надлежащим образом судом извещено. В ходе судебного разбирательства истец представлял пояснения, дополнительные письменные доказательства, ходатайства, следовательно, он несет риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела.

Следовательно, процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта, при рассмотрении дела в суде первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 21 января 2011 года по делу N А46-7242/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "КДС" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21 января 2011 года по делу N А46-7242/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Ю.М. Солодкевич