Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2011 г. N 18АП-4839/11

г. Челябинск

30 мая 2011 г.

Дело N А07-2224/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Тимохина О.Б., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Курочкиной Е.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу отдела внутренних дел по г. Муравленко Управления внутренних дел по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.03.2011 по делу N А07-2224/2011 (судья Хафизова С.Я.).

Отдел внутренних дел по г.Муравленко Управления внутренних дел по Ямало-Ненецкому автономному округу (деле - заявитель, ОВД по г.Муравленко) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Диамонд" (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО "Диамонд") к административной ответственности в соответствии с ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 30.03.2011 (резолютивная часть решения объявлена 28.03.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ОВД по г. Муравленко просит решение суда отменить, привлечь общество к административной ответственности.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на доказанность материалами дела наличия в действиях заинтересованного лица состава правонарушения. Надлежащее извещение общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении подтверждается участием при составлении протокола представителя общества Саврасовой Т.В., являющейся профессиональным адвокатом. Этот представитель участвовал в процессуальных действиях по делу от имени общества и сомневаться в ее полномочиях оснований не было. Представитель давал пояснения от имени юридического лица, ему вручены копия протокола об административном правонарушении, определение о передаче материалов в суд, заявление о привлечении общества к ответственности. Также полагает, что в рассматриваемом случае срок давности привлечения общества к административной ответственности составляет 1 год, поскольку обществом нарушен Закон РФ "О защите прав потребителей" в части обязанности предоставлять потребителю достоверную информацию о характере мероприятий в которых потребитель участвует.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание их представители не явились. От сторон поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы без участия их представителей.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции без участия представителей сторон.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу общество против удовлетворения жалобы возражает, ссылаясь на законность и обоснованность обжалованного судебного акта.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании сообщения гражданина Талько О.П. сотрудниками ОБППР ИАЗ ОВД по г. Муравленко 08.12.2010 проведена проверка деятельности ООО "Диамонд" по вопросу соблюдения законодательства, запрещающего с 01.07.2009 проведение и организацию на территории Российской Федерации азартных игр, за исключением специально отведенных зон.

В ходе проведения проверки установлено, что в здании ночного клуба "Луна", арендуемом ООО "Диамонд" с 03.12.2010 по 23.12.2010, по адресу: г. Муравленко, ул. Губкина, 52б, под видом развлекательных услуг фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования в количестве 47 единиц без специального разрешения.

По результатам проверки составлен протокол осмотра мета происшествия от 08.12.2010.

Осуществление обществом без соответствующего разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр квалифицировано заявителем как нарушение Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в связи с чем, 17.09.2010 в отношении общества, составлен протокол N 89юл002102 об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Поскольку в силу ст.23.1 КоАП РФ рассмотрение дела о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, находится в компетенции арбитражного суда, ОВД по г. Муравленко обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на доказанность в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, однако, пришел к вводу о наличии существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, и истечении срока давности привлечении к административной ответственности.

Выводы суда являются обоснованными.

В силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из указанной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ), государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии с п.16 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Из протокола осмотра следует, что в помещении клуба по адресу: г. Муравленко, ул. Губкина, 52б , арендуемом обществом, размещено 47 единиц электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, используемых обществом на основании договора аренды аттракционов от 01.11.2010 и акта передачи аттракционов. Стоимость одного часа игры согласно прайс-листу составляет 1000 руб.

Из объяснений свидетеля Кропачева С.С. следует, что 22.12.2010 он посещал клуб и играл на электронных аппаратах. Для осуществления игры он загружал денежные средства в купюроприемник электронного аппарата, которыми оборудованы все электронные аппараты клуба и самостоятельно осуществлял игру на электронном аппарате, при этом какие-либо правила работники развлекательного клуба при игре на электронных аппаратах ему не объясняли, никакую плату за аренду или пользование аппаратами он не платил. Он проиграл на аппарате 1 час, загрузив при этом в купюроприемник электронного аппарата 500 руб. Через час, выиграв 7000 единиц, он обратился к оператору, которая выдала ему квитанцию. С этой квитанцией Кропачев С.С. подошел к окошку кассы, находящейся в помещении клуба, и ему выдали 7000 руб. Предложений оплатить стоимость одного часа игры в размере 1000 руб. ему не поступало.

Согласно копий сертификатов соответствий на электронные аппараты, установленные в помещении, эти аппараты являются электронными развлекательными иллюзионными аттракционами "Simulator", переоборудованными из игровых автоматов.

Электронное оборудование содержит программы, аналогичные применяемым в игровом оборудовании при организации азартных игр. На оборудовании имеется панель с клавишами управления для ввода информации. Это электронное оборудование визуально идентично игровым автоматам.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами: актом осмотра, определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, объяснениями Кропачева С.С., протоколом по делу об административном правонарушении от 03.02.2011.

В рассматриваемой ситуации фактически возможность стать участником игры обусловлена внесением наличных денежных средств, после чего с посетителем заключается соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования. Эти обстоятельства свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового.

Так как осуществление указанной деятельности проводится обществом в отсутствие специального разрешения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП.

Таким образом, действия общества образуют объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Поскольку выявленное нарушение характеризуется активными действиями общества, и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено, суд приходит к выводу о наличии вины общества в совершении правонарушения (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Однако, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о нарушении заявителем процедуры привлечения к административной ответственности.

Согласно п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду необходимо проверять соблюдение административным органом положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В силу ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ч.3 ст.28.2 КоАП РФ, при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о дне и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела административным органом. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными. Протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. При привлечении к административной ответственности юридического лица в качестве лица, присутствующего при составлении протокола, должен выступать законный представитель организации, которым согласно ст. 25.4 КоАП РФ является его руководитель.

Как следует из материалов дела, уведомление от 01.02.2011 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении направлено обществу на 11.02.2011, однако, фактически протокол об административном правонарушении составлен 03.02.2011 без участия законного представителя общества.

При составлении протокола об административном правонарушении от имени общества приняла участие Саврасова Т.В., действующая на основании общей доверенности N 1 от 01.01.2011, не содержащей указания на наделение этого представителя полномочиями представлять интересы общества при рассмотрении конкретного административного дела либо материалов конкретной проверки. В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" с дополнениями, внесенными Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.07.2007 N 46, явка указанного представителя не может быть признана доказательством надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Материалы дела не содержат доказательств извещения общества о составлении протокола об административном правонарушении 03.02.2011.

При таких обстоятельствах судом правомерно сделан вывод о составлении протокола об административном правонарушении без надлежащего извещения заявителя и без участия его законного представителя, в связи с чем, заявитель оказался лишенным предоставленных административным законом гарантий защиты, поскольку не мог квалифицированно возражать и давать объяснения по существу вменяемого ему в вину нарушения. Указанное процессуальное нарушение является существенным (пункт 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ) как не позволившее всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал на то обстоятельство, что на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции срок давности привлечения к административной ответственности истек.

В соответствии с ч.1 ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения общества к административной ответственности судом по рассматриваемому правонарушению составляет три месяца. Исходя из объекта правонарушения (общественные правоотношения в области предпринимательской деятельности) и норм права, нарушение которых образует объективную сторону этого правонарушения (законодательство о лицензировании отдельных видов деятельности и законодательство, регулирующее организацию игорной деятельности), оснований для применения в рассматриваемой ситуации годичного срока давности привлечения к ответственности, предусмотренного в частности за нарушение законодательства, регулирующего отношения в области защиты прав потребителей, не имеется. Содержащаяся в апелляционной жалобе ссылка заявителя на это обстоятельство подлежит отклонению как не основанная на законе.

Поскольку правонарушение носит длящийся характер и выявлено 08.12.2010, на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции (28.03.2011) и тем более на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции установленный законом срок давности привлечения общества к административной ответственности истек.

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, всем доказательствам, представленным сторонами, и обстоятельствам дела суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.03.2011 года по делу N А07-2224/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу отдела внутренних дел по г. Муравленко Управления внутренних дел по Ямало-Ненецкому автономному округ- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

В.Ю.Костин О.Б.Тимохин