Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2011 г. N 09АП-12496/11

город Москва

10.06.2011 г.

N 09АП-12496/2011-АК Дело N А40-44770/10-114-244

Резолютивная часть постановления объявлена 06.06.2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 10.06.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего С.Н. Крекотнева

Судей: Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарём А.В. Селивестровым.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВЭЙ КО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2011 г.

По делуN А40-44770/10-114-244, принятое судьёй Савинко Т.В.

По заявлению ООО "ВЭЙ КО" (ИНН - 7702201504), (КПП - 1105038003586)

К ИФНС России N 4 по г. Москве, ИФНС России N 8 по г. Москве

О признании недействительным решения, обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Доможирова В.Н. по дов. N б/н от 20.10.2010

от заинтересованных лиц:

ИФНС России N 4 по г. Москве - Ушаковой Н.Р. по дов. N 05-21/064541 от 01.11.2010, Васильева по дов. N 05-21/064775 от 08.11.2010, Кривцовой К.В. по дов. N 05-21/064540 от 03.11.2010:

ИФНС России N 8 по г. Москве - Таировой В.Р. по дов. N 02-13/064799 от 22.12.2010

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мегаполис" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным бездействия Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по городу Москве (далее - инспекция N 4) и Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по городу Москве (далее - инспекция N 8), выразившегося в невозвращении из федерального бюджета налога на добавленную стоимость и об обязании возвратить из федерального бюджета 264 487 003 рубля налога на добавленную стоимость.

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец изменил предмет требования: просит признать недействительными решения инспекции N 4 от 31 мая 2010 года N 18/521 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, N 18/522 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость.

В порядке, предусмотренном статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с реорганизацией произведена замена заявителя на ООО "ВЭЙ КО".

Решением суда от 10.03.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель не согласился с принятым решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в виду его незаконности и необоснованности, принять по делу новый судебный акт в удовлетворение требований Заявителя. При этом Заявитель указывает, на несоблюдение судом норм материального права.

Заинтересованные лица в судебном заседании заявили, что решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя Заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, Заинтересованных лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела Инспекцией ФНС России N 4 по г. Москве проведена камеральная проверка налоговой декларации представленной ООО "Мегаполис" за период - 3 квартал 2009 года, согласно которой сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета составила 264 487 003 руб. (т. 1 л. 8-11).

В ходе проведения налоговой проверки установлено, что основанием возмещения НДС явилось приобретение обществом имущества у ООО "ГиперСити" по договорам купли - продажи от 15.05.09 г., от 15.05.09 г., от 16.05.09 г. и от 21.05.09 г.

Между ООО "ГиперСити" (продавец) и ООО "Мегаполис" (покупатель) заключен договор купли-продажи от 15.05.09 г. (т. 4 л. 4-6). Предметом договора является следующее недвижимое имущество, находящееся в городе К урган :

- нежилые помещения в здании корпуса 15, общая площадь: 15 945,2 кв. м., номера на поэтажном плане: на 1 этаже 1-100,104-153,169,170; на 2 этаже: 1-37,12а, 126,12в, 12г, 12д 12е, 12ж, 12з, 12и, 40-43, 45-75; на 3 этаже - 1-59, на 4 этаже: 1-79; на 5 этаже: 1,2; на антресольном этаже: 215-217. Литер: Л-ЛЛ2, Л5. Адрес объекта: Россия, Курганская обл., г. Курган, ул. К. Мяготина, 8, кадастровый номер (45-45-01/012/2005-361;

нежилые помещения центра деловой активности (первая очередь) после реконструкции корпуса N 15 в части помещений (Лит. Л2, ЛЗ, Л4, Л5), общей площадью 47 187,8 кв. м., номера на поэтажном плане: на 1 этаже: 1, 1а, 2-110, антресольный этаж: 1-20; на 2 этаже: 1-15, 15а, 16, 16а, 17-178. Адрес объекта: Россия, Курганская обл., г. Курган, ул. К. Мяготина, 8, кадастровый номер (45-45-16/143/2008-361);

6 земельных участков, расположенных по адресу: Россия, Курганская обл., г. Курган, ул. Невежина, 3, стр. 7;

иное имущество: основные средства (согласно договору) в том числе - оборудование, рекламные ос и к счету 08.

Обременение: ипотека (ОАО "МДМ Банк"), доверительное управление на основании договора N ГС-14/53-09 от 11.03.09 г. доверительного управления имуществом.

Цена имущества составляет 61 000 000 долл. США, с оплатой по курсу на день оплаты, в т.ч. недвижимости - 51 480 092, 44 долл. США с учетом НДС и земельных участков - 678 305, 31 долл. США, которая определена без учета НДС. Дополнительным соглашением N 1 от 10.06.10 (т.4 л. 17) пункт 3.1 изложен в следующей редакции: цена имущества и условия оплаты: цена имущества составляет 76 250 000 долл. США, с оплатой по курсу на день оплаты, в т.ч. недвижимости - 51 480 092, 44 долл. США с учетом НДС и земельных участков - 15 928 305, 31 долл. США, которая определена без учета НДС. Таким образом, стоимость продаваемых земельных участков увеличена на сумму 15 000 000 долларов США.

Указанную цену договора покупатель обязуется оплатить не позднее 30 календарных дней с момента государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество, путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца.

Дополнительным соглашением N 2 от 01.07.10 (т.4 л. 18) пункт 3.2 изложен в следующей редакции: цену договора покупатель обязуется оплатить не позднее 10 декабря 2009 года. Имущество до момента его оплаты не находится в залоге у продавца (ст. 488 ГК РФ).

Между ООО "ГиперСити" (продавец) и ООО "Мегаполис" (покупатель) заключен договор купли-продажи от 16.05.09 г. (т.4 л. 19-20). Предмет договора является следующее имущество:

помещение в здании корпуса N 15 центра деловой активности, назначение: нежилое, площадь общая 1 093,4 кв. м., номера на поэтажном плане: N220, адрес: Россия, Курганская обл., г. Курган, ул. К. Мяготина, д.8;

- помещение в здании корпуса N 15 центра деловой активности, назначение: нежилое, площадь общая 1 067,3 кв. м., номера на поэтажном плане: N 221, адрес: Россия, Курганская обл., г. Курган, ул. К. Мяготина, д.8;

Обременение: ипотека (ОАО "МДМ Банк")

Цена имущества составляет 36 770 000 руб., в том числе: помещение N 1 -15 311 530, 88руб., помещение 2 - 21 458 469,12 руб.

Указанную цену покупатель обязуется оплатить не позднее 30 календарных дней с момента государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество, путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца. Имущество до момента его оплаты не находится в залоге у продавца (ст. 488 ГК РФ).

Довод Заявителя относительно того, что "суд сослался на Определение Арбитражного суда Курганской области от 16.12.10, наделив его собственными комментариями относительно мотивов его принятия" противоречит действительным обстоятельствам по делу ввиду следующего.

В июле 2009 ООО "Группа Компаний "Энергоэффективные технологии" обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Гипер Сити" (т.19 л. 32-36). Решением Арбитражного суда Курганской области от 16.06.10 по делу N А34-3316/2009 (т. 19 л. 89-95) ООО "Коперник" признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство.

При этом при рассмотрении данного заявления судом установлено следующее.

11.07.07 между ООО "Группа компаний "Энергоэффективные технологии" и ООО "Гипер Сити" заключен договор генерального подряда N 107/Р-07 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте ТРЦ "ГиперСити", согласно условиям которого, ООО "Группа компаний "Энергоэффективные технологии" (генподрядчик) обязалось своими и/или привлеченными силами и средствами в установленный срок выполнить работы по реконструкции объекта ТРЦ "ГиперСити" в соответствии с условиями договора и проектно - сметно документацией на строительной площадке по адресу: г. Курган, ул. Невежина 3, стр.7, в свою очередь ООО "ГиперСити" (заказчик) обязывалось принять и оплатить работы в соответствии с условиями договора (т.19 л.д. 44).

Во исполнение условий названного договора генподрядчиком выполнены работы с надлежащим качеством, в соответствии с проектно - сметной документацией и в установленный срок.

При этом суд указывает на наличие в материалах дела вступившего в законную силу, решения Арбитражного суда Курганской области по делу N А34-6311/2008 (т.19 л.76-84), которым с ООО "ГиперСити" в пользу ООО "Группа Компании "Энергоэффективные технологии" взыскано 150 731 736 руб. задолженности, 12 360 002 руб. неустойки, 100 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 140 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Определением ВАС от 01.12.09 по делу N А34-6311/2008, отказано ООО "Коперник" в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора (т.19 л. 85-88).

При рассмотрении вопроса о признании заявленных требований (по делу N А34-3316/2009) обоснованными, судом учтено, что судебный акт по делу N А34-6311/2008 не исполнен.

В рамках дела о банкротстве ООО "Коперник", кредитор - ООО "Группа компаний "Энергоэффективные технологии", обратилось в АС Курганской области с заявлением о признании недействительной (ничтожной) сделкой договор купли - продажи от 15.05.09, и применении последствий недействительности ничтожной сделки в виде обязания ООО "Мегаполис" возвратить ООО "Коперник" все движимое и недвижимое имущество, являющееся предметом данного договора (т.19 л.д. 43).

10.08.10 другой кредитор - ЗАО "Управляющая компания "СМ.арт" (правопреемник ОАО "МДМ Банк" по кредитным обязательствам ООО "Коперник"), так же обратилось в АС Курганской области с заявлением о признании недействительными (ничтожными) сделками договоры купли - продажи от 15.05.09 и от 16.05.09 и применении последствий недействительности ничтожных сделок в виде обязания ООО "Мегаполис" возвратить ООО "Коперник" все полученное по недействительным сделкам (т.19 л.д. 44).

Определением суда от 30.09.10 требования вышеназванных обществ объедены в одно производство для совместного рассмотрения (т.19 л.д. 44).

27.09.10 в связи с реорганизацией ООО "Мегаполис", к участию в деле в качестве соответчиков привлечены: ООО "ВЭЙ КО", ООО "Активити Ворд", ООО "Бенифит КО" (созданные в результате реорганизации).

Определением суда от 16.12.10 заявленные требования удовлетворены частично: признаны недействительными договоры купли - продажи от 15.05.09 и от 16.05.09, заключенные между ООО "Мегаполис" и ООО "Гипер Сити" (ООО "Коперник"), на ООО "Бенефит Ко" (правопреемник) ООО "Мегаполис", в отношении прав на спорное имущество) возложена обязанность возвратить ООО "Коперник" все недвижимое имущество, полученной по данным сделками (т.19 л. 42-56).

В части требований о возвращении ООО "Коперник" движимого имущества по договору от 15.05.09 судом отказано.

Постановлением 18 ААС от 14.02.11 данное определение оставлено без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствовался, тем, что представленные в дело доказательства свидетельствуют о недобросовестности и явном злоупотреблении ООО "Коперник" и ООО "Мегаполис" своими правами (ст. 10 ГК РФ).

Судом установлено следующее:

- В результате анализа финансово - хозяйственной деятельности ООО "Коперник", временным управляющим установлено, что основной деятельностью Общества являлась сдача внаем собственного недвижимого имущества (т. 19 л.46).

- Оспариваемые сделки, с имуществом ООО "Коперник", совершены за три дня до оглашения резолютивной части постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А34-6311/2008 (в полном объеме изготовлено 22.05.09) (т.19 л.45) и непосредственно перед возбуждением дела о банкротстве (определение АС Курганской области от 26.06.09).

- Указанные сделки признаны судом взаимозависимыми с учетом дат их совершения, а так же в силу того, что по данным сделкам проданы помещения в одном здании - ТРЦ "Гипер Сити" (т.19 л. 46).

- В связи с отчуждением по указанным договорам купли - продажи, имущества ООО "Коперник" (должника), без которого осуществление основной деятельности невозможно, что привело к неплатежеспособности должника и невозможности формирования конкурсной массы, судом сделан обоснованный вывод о том, что спорные договоры заключены с целью сокрытия данного имущества, во избежание обращения взыскания на него по долгам Общества (т.19 л.53).

- Не подтвержден факт оплаты спорного имущества ценными бумагами, в связи с отсутствием доказательств фактического поступления векселей во владение ООО "Коперник" (согласно акта приема - передачи от 21.12.09), нахождения векселей у ООО "Коперник", возможности предъявления их к оплате, а также реальной возможности получения оплаты в будущем. Данный факт, так же подтвержден временным управляющим Общества, который констатировал отсутствие оплаты за проданное имущество, а так же отрицал факт наличия у должника векселей (т.19 л.49-50).

- О нарушении интересов кредиторов и злоупотреблением своими правами ООО "Коперник" и ООО "Мегаполис", свидетельствуют так же устные пояснения представителей данных организаций. Так, в частности, согласно пояснениям представителя ООО "Бенефит Ко", целью совершения данных сделок явилось недопущение обращения взыскания на имущество ООО "Коперник" (т.19 л.52).

- Осведомленность ООО "Мегаполис" (покупателя) о неудовлетворительном финансовом положении ООО "Коперник" (продавца), о противной интересам кредиторов цели совершения данных сделок, а так же о их совершении с целью избежать обращения взыскания не имущество должника по его обязательствам, подтверждена пояснениями представителя ООО "Бенефит Ко", а так же следующими обстоятельствами. Представитель ответчиков ООО "Бенефит Ко" и ООО "ВЭЙ КО" - Доможиров В.Н., ранее являлся генеральным директором ООО "Гипер Сити" и в последующем представлял его интересы в суде, затем являлся руководителем постоянно действующего исполнительного органа ООО "Коперник" вплоть до открытия конкурсного производства. В то же время с 16.05.09 он представлял интересы ООО "Мегаполис", на основании доверенности от той же даты (день совершения сделки) (т.19 л.52-53).

Довод апелляционный жалобы об отсутствии в судебном акте по делу N А34-3316/2009 оценок договоров поручительства противоречит выводам, изложенным в решении Арбитражного суда Курганской области от 16.06.10 по делу N А34-3316/2009.

Признавая недействительными сделками договоры от 15.05.09 и от 16.05.09, арбитражным судом Курганской области, сделан вывод об их взаимозависимости на основании того, что имущество, проданное по данным договорам, располагается в одном здании - ТРЦ "Гипер Сити", а так же судом учтен временной фактор их совершения (т.19 л.46).

Исходя из вышеизложенного, следует, что сделка купли-продажи имущества (оборудования) от 15.05.09 так же является взаимозависимой с указанными сделками, в связи с тем, что данное имущество так же располагается на территории ТРЦ "Гипер Сити" и совершена одновременно с договором, в рамках которого реализовано иное имущество (оборудование) ТРЦ "Гипер Сити".

Тот факт, что данное оборудование располагается в г. Кургане на территории ТРЦ "ГиперСити", подтверждается договором доверительного управления N ГС-14/53-09 от 11.03.09, а так же показаниями свидетеля Глущенко Александра Владимировича (протокол допроса N 940 от 18.12.2009) (т.14 л.100-108).

Учитывая данное обстоятельство, а так же тот факт, что в подтверждение оплаты за приобретенное оборудование по данному договору, Заявителем представлены договоры поручительства, ставшие предметом рассмотрения арбитражного суда Курганской области по делу N А34-3316/2009, следует, что обстоятельства установленные судом по указанному делу непосредственно и в той же степени относятся к данному договору.

Таким образом, несмотря на тот факт, что договор купли - продажи оборудования от 15.05.09 не являлся предметом рассмотрения арбитражного суда Курганской области по делу N А34-3316/2009 по заявлению о признании недействительными (ничтожными) сделками договоров от 15.05.09 и от 16.05.09, тем не менее, установленные судом обстоятельства, в рамках рассмотрения данного заявления так же свидетельствуют о ничтожности и данного договора на ряду с договорами от 15.05.09 и от 16.05.09.

Арбитражный суд Курганской области признал сделки от 15.05.09 и от 16.05.09 ничтожными сделками (т.19 л.д. 53).

В соответствии со ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно п. 1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Статья 168 ГК РФ устанавливает, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Основанием для возникновения налогооблагаемой базы по НДС служит гражданско-правовая сделка. Соответственно, недействительная сделка не может рассматриваться в качестве правообразующего факта для возникновения обязанности по уплате налогов.

Таким образом, учитывая ничтожность договора купли - продажи оборудования от 15.05.09 данный договор является таковым с момента его заключения, а, следовательно, не порождает тех прав и обязанностей, которые были им, предусмотрены, и не может рассматриваться реализацией по смыслу ст. 39 Кодекса.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что право на возмещение НДС за 3 квартал 2009 года, по указанной сделки купли - продажи оборудования у Заявителя отсутствует.

В апелляционной жалобе Заявитель ссылается на то, что "не являются относящимися к установлению истины по настоящему делу и рассуждения суда со ссылкой на Определение Арбитражного суда Курганской области от 20.01.11 г. по делу N А34-3316/2009, которым удовлетворено заявление ЗАО "Управляющая компания "СМ.арт" об обеспечении исполнения определения суда от 16.12.10 г.".

Определением Арбитражного суда Курганской области от 20.01.11 по делу N А34-3316/2009, удовлетворено заявление ЗАО "Управляющая компания "СМ.арт" об обеспечении исполнения определения суда от 16.12.10, временному конкурсному управляющему ООО "Коперник" передано на хранение недвижимое имущество (перечень в определении).

В обосновании заявленных требований, ЗАО "Управляющая компания "СМ.арт" указано, что ООО "Коперник" предпринимаются меры, направленные на отчуждение оборудования ТРЦ "ГиперСити", которое предназначено для его обслуживания и эксплуатации.

В качестве доказательств суду представлены копии страниц интернет-сайтов, с предложениями о продаже данного оборудования.

Данная информация судом проверена и установлено, что на момент подачи данного заявления соответствующая информация имеется на указанных интернет-сайтах.

Однако в дополнение к установленным выше обстоятельствам, Инспекция сообщила, что согласно тексту данных объявлений, адрес по которому заинтересованные лица могут обратиться за представлением более подробной информации, соответствует юридическому адресу ООО "ТяжМашСтрой" - г. Москва, ул. Нагорная, д. 29, корп. 2 , стр.2, при том что все оборудование ТРЦ в настоящий момент принадлежит ООО "ИСТ" и было приобретено у ООО "ТяжМашСтрой" в 2010 году.

Тот факт, что постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.11 отменено определение Арбитражного суда Курганской области от 20.01.2011 по делу N А34-3316/2009 не опровергает вывод суда в рассматриваемом деле о согласованности действий всех участников рассматриваемых хозяйственных операций

Ссылка Заявителя на произвольное толкование судом первой инстанции постановления ФАС МО от 24.12.10 по делу N А40-31927/10-99-173, которым отменены решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2010 года по делу N А40-31927/10-99-173 неправомерна ввиду следующего.

Помимо вывода суда кассационной инстанции о признании незаконным бездействия ИФНС России N 9 по г.Москве, выразившегося в уклонении от возврата ООО "Коперник" из федерального бюджета НДС в размере 63 254 230 руб., в указанном постановлении содержится следующее.

Налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2009 года подана ООО "Коперник" в ИФНС России по г. Кургану 31.07.09, то есть с нарушением срока, установленного ст. 174 Кодекса.

Декларация представлена ООО "Коперник" по бывшему месту налогового учета в ИФНС России по г. Кургану, при том, что 22.07.09 налогоплательщик имел на руках уведомление о снятии его с налогового учета в данном налоговом органе (что подтверждается определением АС Курганской обл. от 13.08.09 по делу N А34- 3316/2009).

Также из текста судебного акта следует, что согласно данным указанной декларации, сумма НДС к уплате составляет 310 435 449 руб.

Однако исчисленная сумма налога, ООО "Коперник" в бюджет не уплачена (что не отрицается налогоплательщиком).

В связи с неисполнением налогоплательщиком обязанности по уплате суммы НДС в размере 310 435 449 руб., Инспекцией ФНС России N 9 по г. Москве, в адрес ООО "Коперник" выставлено требование N47481 от 31.05.10.

Указанное требование оставлено Обществом без исполнения.

Таким образом, факт неуплаты контрагентом ООО "Мегаполис" суммы НДС по спорным сделкам, подтвержден вышеназванным судебным актом.

Довод Заявителя о несостоятельности ссылки суда на "вступившее в силу" решение Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-11485/2009 в отношении объекта недвижимости, расположенного в г. Тюмени, ввиду его отмены постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.04.10, оставленного без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 08.07.10 не имеет правового значения в рассматриваемом деле ввиду следующего.

21.05.09 между Заявителем (Покупатель) и ООО "Гипер - Сити" (Продавец) заключен договор купли-продажи объекта незавершенного строительства в городе Тюмень (т.4 л.д. 29).

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда Тюменской области по делу N А70- 11485/2009 признаны не заключенными доп. соглашения N 3 и N 4 к указанному договору в части изменения сроков оплаты (т.19 л.д. 127-139).

Право собственности на объект недвижимости зарегистрировано за ООО "Гипер Сити", что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 72 HJI351715 от 22.04.09

(повторное, взамен свидетельств 72 HJI022700 от 02.06.08, 72 НК 972686 от 09.07.08, 72 HJI019908 от 18.09.08).

При этом ООО "Теплогазстрой" выполнило все обязательства, предусмотренные вышеуказанным договором и дополнительными соглашениями к нему, однако, ООО "Гипер Сити" до настоящего времени не произвело оплату за приобретенное недвижимое имущество.

Вышеизложенные обстоятельства установлены вступившими в законную силу решениями арбитражного суда Тюменской области по делам N А70-11485/2009 (т.19 л.д. 127-139), NА70- 1548/2010 (т.19, л.д. 140-150, т.20 л.д. 1-17), N А70-1565/2010 (т.20 л.д. 18-42).

Как следует из вышеприведенных обстоятельств, спорный объект недвижимости приобретен ООО "Гипер Сити" у ООО "Теплогазстрой" на условиях нарушающих интересы последнего.

В последствии данное имущество продано ООО "Мегаполис" по цене значительно ниже первоначальной.

Спустя 4 месяца имущество передано ООО "Мегаполис" в качестве вклада в уставной капитал взаимозависимому лицу - ООО "Звезда Урала".

Установленные АС Тюменской области обстоятельства продажи недвижимого имущества свидетельствуют о недобросовестном поведении (злоупотреблении правом) ООО "Гипер Сити", который, не исполнив обязательства по договору купли-продажи недвижимости N ГС-25/П-08 от 28.04.08, заключил договор купли - продажи недвижимости от 21.05.09 (спустя месяц после выдачи свидетельства о государственной регистрации права 22.04.09).

Довод Заявителя о вольном толковании судом первой инстанции судебных актов по делам N А70- 1548/2010 и NА70-1565/2010 не соответствует действительности по следующим обстоятельствам.

Отказ суда в удовлетворении заявленных требований ЗАО "Никифор" по делу N А70-1565/2010 о признании недействительной (ничтожной) сделкой договор купли - продажи от 21.05.09, основан на формальных основаниях.

Судом указано, что в нарушение положений ст. 11 ГК РФ, ст. 4 и ч. 1 ст. 65 АПК РФ истцом (не являющимся стороной по оспариваемой сделке) доказательств подтверждающих и обосновывающих нарушение его прав и законных интересов не представлено (т.20 л.д. 18-42).

Однако в тоже время при рассмотрении Восьмым арбитражным апелляционным судом апелляционной жалобы ЗАО "Никифор" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.04.10 по указанному делу, установлено, что избранный истцом способ защиты - оспаривание сделки, не соответствует характеру нарушенного права и вместе с тем указано, что заявленный иск является основанием для признания недействительным зарегистрированного права ООО "Мегаполис" (т.20 л. д. 33).

Таким образом, судом установлено неисполнение ООО "ГиперСити" обязательства по оплате приобретенного имущества по договору N ГС-25/П-08, срок исполнения которого наступил 15.09.08.

О том, что данное обстоятельство было известно ООО "Мегаполис" при заключении договора купли - продажи 21.05.09 свидетельствуют вышеизложенные факты, установленные арбитражным судом Курганской области по делу А34-3316/2009, об осведомленности ООО "Мегаполис" о финансовом положении ООО "Коперник" на момент совершения оспариваемой сделки.

Таким образом, несмотря на тот факт, что указанная сделка не признана судом недействительной, обстоятельства ее совершения свидетельствуют о недобросовестности действий и злоупотреблении правом ООО "Коперник" и ООО "Мегаполис".

Последующая передача данного объекта в качестве вклада в уставной капитал взаимозависимого лица, так же свидетельствует о намерении сторон сокрыть данное имущество от возможного обращения взыскания, получив при этом необоснованную налоговую выгоду.

В рамках дела N А34-3316/2009, предметом рассмотрения явились лишь 2 из 4- х договоров купли - продажи, рассматриваемых в настоящем деле, обстоятельства, установленные арбитражным судом Курганской области, имеют непосредственное отношение ко всем спорным договорам.

Факт неисполнения ООО "Мегаполис" обязательств по оплате установлен в отношении всего приобретенного имущества.

Устанавливая данное обстоятельство, арбитражным судом Курганской области исследованы представленные договоры поручительства, а так же акты приема - передачи векселей, в результате анализа которых (в совокупности с иными обстоятельствами) суд пришел к выводу о недоказанности факта фактической передачи и наличия данных векселей у ООО "Коперник" (т.19 л.д. 51).

В то же время, в материалы данного дела, Обществом, в качестве доказательств оплаты всего приобретенного имущества, представлены те же самые договоры поручительства.

Акты приема-передачи передачи векселей в материалы данного дела Обществом не представлены.

Основополагающее значение в рассматриваемой ситуации имеет значение тот факт, что предметом представленных договоров поручительства являются все договоры купли - продажи: от 15.05.09, от 15.05.09, от 16.05.09, а так же от 21.05.09.

При рассмотрении арбитражным судом Курганской области, заявления о признании недействительными сделками договоры купли - продажи от 15.05.09 и от 16.05.09, судом установлен факт отсутствия векселей в полном объеме, а не только в части оспариваемых договоров.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 04.11.2004 N 324-0 во взаимосвязи с определением КС РФ от 08.04.04 N 169-0 и постановлением КС РФ от 20.02.01 N 3-П праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм НДС, т.е. если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем, то право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено.

Учитывая изложенную позицию КС РФ, а так же тот факт, что обстоятельства не исполнения ООО "Мегаполис" обязательств по оплате приобретенного имущества совместно с фактом не возможности предъявления отсутствующих векселей к оплате в будущем, установлены арбитражным судом Курганской области, право на возмещение НДС по спорным сделкам у Заявителя отсутствует.

Как следует из определения АС Курганской области от 16.12.10, на вопрос какой экономический эффект достигнут в результате совершения спорных сделок, от представителей ООО "Коперник" и ООО "Бенефит Ко" конкретного ответа не последовало (т.19 л.д. 52).

В свою очередь, представитель ООО "Бенефит Ко" пояснил, что при заключении спорных договоров купли - продажи ООО "Мегаполис" знал о том, что ООО "Коперник" находился в таком положении, что не мог своевременного погашать долги по кредитным обязательствам, в результате чего, имелась опасность того, что банк в любой момент обратится с иском об обращении взыскания на спорное имущество, следовательно не продажа имущества повлекла бы убытки общества, а потому целью совершения сделки явилось - не допустить обращения взыскания на имущество ООО "Коперник" (т.19 л .д. 52).

Кроме того, согласно пояснениям представителя ООО "ВЭЙ КО", спорные сделки совершены не в интересах кредиторов (т.19 л.д. 52).

Об отсутствии разумной деловой цели рассматриваемых гражданско-правовых сделок, свидетельствуют так же следующие обстоятельства: последовательность их заключения, реализация без фактического перемещения имущества (в части мебели, оборудования и объектов основных средств по договорам от 15.05.09), последующая реализация данного имущества взаимозависим и взаимосвязанным лицам, отсутствие в бюджете источника для возмещения НДС.

Таким образом, изложенные обстоятельства свидетельствуют о неправомерном изъятии средств из федерального бюджета посредством возмещения НДС.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53 такие обстоятельства как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, разовый характер операции, осуществление расчетов с использованием одного банка сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции дана надлежащая оценка в совокупности и взаимосвязи следующим доказательствам:

ООО "Мегаполис" создано 07.04.09, т.е. за 1 месяц до заключения первого договора купли - продажи (15.05.09);

взаимосвязь и согласованность действий всех участников спорных хозяйственных операций, установлена арбитражным судом Курганской области (т.19 л.д. 52-53);

имеет место разовый характер хозяйственных операций (до настоящего времени иных сделок по приобретению имущества у других контрагентов ООО "Мегаполис" не совершало);

отсутствие разумной деловой цели спорных сделок;

установленный арбитражным судом Курганской области, факт не соответствия данных сделок (на момент их совершения) рыночным отношениям и обычаям делового оборота;

намерение Заявителя получить налоговую выгоду в отсутствие затрат на приобретение имущества.

Вышеизложенные факты в их совокупности, свидетельствуют о недобросовестных действиях Заявителя и его контрагента, выразившиеся не только в причинении ущерба кредиторам ООО "Коперник" посредством совершения спорных сделок, но и в намерении получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета суммы НДС в размере 264 487 003 руб.

Пунктом 10 названного постановления установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Осведомленность Заявителя о том, что в результате заключения спорных договоров ООО "Коперник" полностью утратит платежеспособность, в связи с невозможностью дальнейшего осуществления основной деятельности по сдаче собственного недвижимого имущества в аренду, а отсутствие оплаты за проданные объекты приведет к возбуждению дела о банкротстве, установлена арбитражным судом Курганской области (т.19 л.д. 52).

В свою очередь, инициирование процедуры банкротства и полная неплатежеспособность ООО "Коперник" означала бы невозможность уплаты в бюджет соответствующей суммы НДС по спорным хозяйственным операциям, а так же невозможность принудительного взыскания соответствующей суммы задолженности по НДС.

Указанные обстоятельства так же были известны Заявителю на момент заключения договоров купли - продажи.

Кроме того, Инспекция обращает внимание суда апелляционной инстанции на тот факт, что задолженность ООО "ГиперСити" перед контрагентами - ООО ГК "Энергоэффективные технологии" и ООО "Теплогазстрой" в общей сумме составляет 310 681 736 руб.

При том, что сумма налоговых вычетов, согласно налоговой декларации за 3 квартал 2009 года ООО "Мегаполис", составляет 308 711 614 руб.

О недобросовестных действиях контрагента Заявителя - ООО "Коперник", направленных на неправомерное возмещение из бюджета сумм НДС так же свидетельствует его обращение в арбитражный суд г. Москвы с требованием к ИФНС России N 9 по г. Москве об обязании возвратить НДС за 1 квартал 2009 года в размере 63 254 230 руб., при наличии у него задолженности по данному налогу за 2 квартал 2009 года в размере 309 843 646, 36 руб.

Таким образом, учитывая факт осведомленности Заявителя о неизбежных последствиях совершения спорных сделок купли-продажи в виде возникновения неплатежеспособности ООО "Коперник", по смыслу п. 10 постановления Пленума ВАС РФ N 53 в действиях Заявителя отсутствует должная осмотрительность и осторожность, что является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Постановлении от 13.03.08 N 5-П, налоговые обязательства граждан и юридических лиц являются прямым следствием их деятельности в экономической сфере и потому неразрывно с ней связаны. Возникновению налоговых обязательств, как правило, предшествует вступление лиц в гражданские правоотношения, т.е. налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны. С учетом этого, в п. 1 ст. 11 Кодекса установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в данном Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в соответствующей отрасли законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Налогообложение является правовым следствием совершения сделок при осуществлении (в том числе) предпринимательской деятельности, задача состоит лишь в правильной гражданско-правовой квалификации действий предпринимателя для точного определения налоговых последствий. Верная юридическая квалификация не соответствующего требованиям закона и иных правовых актов договора, называемого в гражданском праве недействительным и не создающего гражданских прав и обязанностей для участника предпринимательской деятельности, влечет налоговое последствие в виде признания налогоплательщика недобросовестным, без возникновения у него законных налоговых прав и обязанностей.

В связи с чем, принятое арбитражным судом решение о недействительности того договора, которым субъект налогообложения обосновывает наличие у него субъективного налогового права или отсутствие обязанности по уплате налога, является наиболее убедительным доказательством недобросовестности налогоплательщика и его виновности в совершении налогового правонарушения.

Таким образом, при решении вопроса о наличии у налогоплательщика права на применение налогового вычета недопустимо ограничиваться анализом отдельных фактов налогового содержания, необходимо непосредственное исследование юридически значимых гражданско-правовых сведений о незаконности договора, учтенного при налогообложении.

Таким образом, признание сделки недействительной непосредственно создает не только гражданско-правовые последствия для участников предпринимательского оборота, но и влечет для них же налоговые последствия: от ничтожности договора зависит объем и законность прав и обязанностей субъекта налогового правоотношения.

На наличие взаимной связи недобросовестности налогоплательщика и недействительности заключенных им сделок обращено внимание в сообщении пресс-службы Конституционного Суда РФ "Об определении Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 года N 169-0", в котором отмечено, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Принцип добросовестности в таком случае может использоваться правоприменителями в качестве критерия при разрешении налоговых споров.

Правовая позиция, выраженная в том, что недействительная сделка не образует налоговых последствий, а, следовательно, налоговая база подлежит корректировке отражена в следующих судебных актах: Постановление ФАС ВСО от 26.08.03 N А10-1291/03-20-Ф02-2688/03-С1, Постановление ФАС ПО от 21.12.04 N А12-9596/03-С25, Постановление ФАС СКО от 16.09.03 N Ф08-3494/2003-1334А, Постановление ФАС ЦО от 18.03.05 N А09-7460/04-30.

Таким образом, совокупная оценка вышеприведенных доводов, в том числе, установленных арбитражными судами Тюменской и Курганской областей, свидетельствует о согласованных и недобросовестных действиях Заявителя и его контрагента при заключении спорных договоров, направленные на получение Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2011 г. по делу N А40-44770/10-114-244 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "ВЭЙ КО" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О. Окулова