Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 09АП-11647/11

г. Москва

Дело N А40-25572/11-149-21

14 июня 2011 г.

N 09АП-11647/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:

Гончарова В.Я., Попова В.И.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ООО "РимаС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2011 по делу N А40-25572/11-149-21 судьи Кузина М.М.

по заявлению ООО "РимаС" (ОГРН 1047796359830, 109469, РОССИЯ, Москва, ул.Марьинский парк,д.35)

к Управлению Федеральной Миграционной службы России по городу Москве (115035, РОССИЯ, Москва, Большая Ордынка, д. 16/4)

о признании незаконным и отмене постановления от 03.03.2011 N 296/01/1

при участии:

от заявителя:

адвокат Фомина по доверенности от 09.03.2011;

Ваксин Р.В. протокол N 6 от 19.11.2009;

от ответчика:

Могыла В.И. по доверенности от 14.02.2011;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2011 отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "РимаС" (далее - заявитель, Общество) о признании недействительным постановления Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве (далее - ответчик, УФМС по г. Москве) о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ по делу N 296/01/11 от 03.03.2011 в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил наличия в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения, а также соблюдения ответчиком порядка и сроков привлечения заявителя к административной ответственности.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на отсутствие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Полагает, что ответчиком нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности. Считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание свидетелей. Указал на допущенные опечатки в решении суда первой инстанции.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей сторон, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 02.12.2010 на основании распоряжения от 02.12.2010 N 2105 начальника ООИК УФМС России по г. Москве для обеспечения контроля по соблюдению режима пребывания иностранных граждан, правил привлечения и использования иностранных работников, в ходе проведения режимно-профилактического мероприятия объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Щербоковская, 53, корп.2 должностное лицо ответчика - инспектор ОППМ N2 отдела ООИК УФМС России по г. Москве произвел осмотр ресторана "Бабай Клаб", принадлежащего ООО "РимаС".

Из материалов административного дела следует, что по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, д.53, корп.2 в кафе ООО "РимаС" в качестве помощника повара осуществлял трудовую деятельность гражданин Узбекистана Адылов Орип Абитжанович, при отсутствии у него разрешения на работу в г. Москве, что отражено в протоколе осмотра территории (т. 1, л.д. 71).

По результатам проверки ответчиком 09.12.2010 составлен акт N 2105 проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников (т. 1 л.д. 85 - 86).

В отношении заявителя 18.02.2011, в присутствии генерального директора Общества Ваксина Р.В., составлен протокол по делу об административном правонарушении МС N 600965 по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (т. 1 л.д. 128-129).

Постановлением УФМС России по г. Москве от 03 марта 2011 года о назначении административного наказания по делу N 296/01/11 ООО "РимаС" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Адылова О.А. в качестве помощника повара при отсутствии у него разрешения на работу на территории г. Москвы, за что Обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 250 000 рублей (т. 1 л.д. 132 - 134). Постановление о назначении административного наказания по делу N 296/01/11 от 19.01.2011 вынесено в присутствии законного представителя Общества.

Считая данное постановление незаконным и необоснованным, Общество обжаловало его в арбитражный суд в порядке главы 25 АПК РФ.

Срок подачи заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, установленные ч. 2 ст. 208 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно счел соблюденным.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч. ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Проверяя оспариваемое постановление административного органа, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что действия Общества содержат состав вмененного ему административного правонарушения.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В силу ч. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно п. 9 ст. 13.1 указанного Федерального закона работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком установлен факт допуска Обществом к работе иностранного гражданина.

Согласно ст. ст. 16 и 67 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

При этом согласно примечанию 1 к ст. 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Факт совершения Обществом вмененного административного правонарушения подтверждается объяснениями гражданина Республики Узбекистан Адылова О.А., согласно которым он прибыл в г. Москву 29.10.2010, разрешение на работу не оформлял, однако с 04.11.2010 проходит обучение на должность повара по приготовлению шашлыка в ресторане "Бабай Клаб", тем самым осуществляя трудовую деятельность в ООО "РимаС" (т. 1 л.д. 98).

Правильность данных объяснений Адылов О.А. подтвердил собственноручной записью на русском языке, указав, что в услугах переводчика не нуждается.

Факт совершения Обществом вмененного административного правонарушения подтверждается также протоколом осмотра территории от 02.12.2010, с приложенными фототаблицами, актом проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 02.12.2010, протоколом МС N 600965 об административном правонарушении от 18.02.2011, постановлением по делу об административном правонарушении N 13786/12/10-2 от 02.12.2010 и иными материалами административного дела.

Данные доказательства согласуются между собой и не противоречат иным доказательствам по делу, которые в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности органом миграционного контроля вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Из смысла ст. 16 ТК РФ и п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с частью второй статьи 67 ТК РФ.

Мнение Общества о том, что за данное правонарушение, должен нести административную ответственность директор, а не Общество является несостоятельным и отклоняется арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку в силу ч. 1 ст. 2.10, ст. 2.4 КоАП РФ противоправные действий должностного лица Общества в данном случае не исключают возможность привлечения к административной ответственности Общество.

При этом вывод суда о доказанности вины заявителя является правомерным в связи со следующим.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ).

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Довод апелляционной жалобы о том, что гражданин Республики Узбекистан Адылов О.А. не мог дать объяснения, поскольку не владеет русским языком, судебной коллегией не принимается, поскольку правильность данных объяснений Адылов О.А. подтвердил собственноручной записью на русском языке, указав, что в услугах переводчика не нуждается.

Ссылки апелляционной жалобы на то, что Адылов О.А. на момент проверки одет в повседневную одежду, следовательно, не работает в ресторане "Бабай Клаб", что также следует из объяснений генерального директора ООО "РимаС" Ваксина Р.В., а также на то, что Адылов О.А. на фотографиях не осуществляет трудовую деятельность, а позирует, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не являются относимыми и допустимыми по смыслу ст. 67,68 АПК РФ доказательствами того, что Адылов О.А. в ООО "РимаС" не работает.

В обоснование апелляционной жалобы указывается, что судом неправомерно отклонены ходатайства Общества о вызове свидетелей в суд и о привлечении переводчика.

Вместе с тем заявленные Обществом ходатайства рассмотрены судом первой инстанции, о чем имеется отметка в протоколе судебного заседания.

При этом, исходя из содержания указанных ходатайств и других имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции правомерно отклонил заявленные ходатайства. Судебная коллегия также, рассмотрев их повторно, не нашла оснований для удовлетворения, сочтя возможным рассмотреть дело по имеющимся доказательством, учитывая, что факт владения русским языком подтвержден документальным доказательством - объяснением Адылова О.А.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что допущенные опечатки в решении суда первой инстанции не привели к принятию неправильного решения, при этом данные опечатки могут быть исправлены в порядке ст. 179 АПК РФ.

Оспариваемое постановление вынесено надлежащим должностным лицом и в пределах срока давности привлечения к административной ответственности. Нарушений процедуры и сроков привлечения заявителя к административной ответственности, влекущих отмену постановления об административном правонарушении, не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2011 по делу N А40-25572/11-149-21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В. Поташова

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Попов