Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2011 г. N 17АП-1123/11

г. Пермь

10 июня 2011 г.

Дело N А60-44046/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Осиповой С.П., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя (Заместитель Прокурора Чкаловского района г. Екатеринбурга): не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица (Индивидуальный предприниматель Соколова Елена Владимировна) (ОГРНИП 304667320100141, ИНН 667306105760): Иванченко Д.В., представитель по доверенности от 12.04.2011, предъявлено удостоверение;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Индивидуального предпринимателя Соколовой Елены Владимировны

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 января 2011 года

по делу N А60-44046/2010,

принятое судьей Л.В. Колосовой

по заявлению Заместителя прокурора Чкаловского района г. Екатеринбурга

к Индивидуальному предпринимателю Соколовой Елене Владимировне

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Заместитель прокурора Чкаловского района г. Екатеринбурга обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя Соколовой Елены Владимировны (далее по тексту Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда от 14.01.2011 года (резолютивная часть объявлена 12.01.2011) заявленные требования удовлетворены, ИП Соколова Е.В. привлечена к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с наложением взыскания в виде штрафа в размере 40 000 руб., конфискацией изъятого согласно протоколу осмотра места происшествия от 08.11.2010 и переданного на хранение согласно акту от 09.11.2010 оборудования.

Не согласившись с решением суда, ИП Соколова Е.В. обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит принятый по делу судебный акт отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения, обязать вернуть изъятое оборудование.

В обоснование жалобы ее подателем приведены доводы о том, что осуществляемая деятельность не подпадает под сферу регулирования Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, доказательств, достоверно подтверждающих факт оказания предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр в материалы дела не представлено. В дополнениях к апелляционной жалобе апеллятором приведен довод о неправомерном указании в резолютивной части решения даты протокола осмотра, в котором поименовано подлежащее конфискации оборудование.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Прокурором представлен письменный отзыв с возражениями против доводов апелляционной жалобы, решение суда считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене. В судебное заседание апелляционного суда представитель прокуратуры не явился.

Прокурором заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в обоснование возражений на жалобу и об отложении судебного разбирательства.

Ходатайство о приобщении документов судом удовлетворено в соответствии с ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ходатайство об отложении судебного разбирательства отклонено в связи с отсутствием оснований для отложения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в дело доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом норм действующего законодательства, заслушав представителя апеллятора, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда не установил.

Как следует из материалов дела, 25.10.2010 прокуратурой Чкаловского района г.Екатеринбурга совместно с сотрудниками ОБППР ОМ N 12 УВД по МО "город Екатеринбург" проведена проверка соблюдения ИП Соколовой Е.В. требований Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" по месту размещения игрового зала, расположенного по адресу: г.Екатеринбург, ул. 8 Марта, 145.

При проведении проверки установлено, что в здании по указанному адресу в помещениях, используемых Предпринимателем, осуществляется предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей в отсутствие разрешения (лицензии).

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие разрешения (лицензии), заместителем прокурора Чкаловского района г.Екатеринбурга 24.11.2010 возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, о чем вынесено соответствующее постановление (л.д. 50).

В соответствии с ч.3 ст.23.1 КоАП РФ материалы административного дела и соответствующее заявление направлены Прокурором в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении Предпринимателя к административной ответственности.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу о наличии в действиях Предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, что является основанием для привлечения к административной ответственности. Штраф назначен судом по минимальному размеру санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В силу ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; игровое оборудование- устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр определена как деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами (часть 1); деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами (часть 2); деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3).

По смыслу приведенных норм осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как установлено судом, в помещениях на втором этаже здания "Автовокзала" по адресу г.Екатеринбург, ул. 8 Марта, 145, деятельность в которых осуществляет ИП Соколова Е.В., функционируют 10 систем ЭВМ, подключенных к сети "Интернет" и содержащих программное обеспечение для организации азартных игр ("Атлантида", "Казино").

Проверяющими посредством проведения проверочной закупки установлен и отражен в материалах проверки следующий принцип использования размещенного в помещении оборудования: денежные средства желающими сыграть в азартную игру передавались оператору игрового зала через кассу, который зачислял их на электронный счет, вводя при этом специальный логин и пароль, либо выдавая квитанцию "о выплате денежных средств при выплате займа" игроку с указанным на нем логином (пароль сообщался устно), который посредством клавиатуры вводился игроком в систему ЭВМ самостоятельно. После чего у игрока появлялась возможность выбора нескольких вариантов азартных игр. При выигрыше оператором выдается соответствующая денежная сумма и вписывается в квитанцию, полученную ранее.

Таким образом, внося наличные денежные средства, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Указанные обстоятельства отражены в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, подтверждаются протоколом осмотра места происшествия от 25.10.2010, квитанцией о выплате денежных средств, объяснениями посетителей Таскина А.Г., Асадулаева Р.М.о., Пильникова Д.П., Зайцева П.В., менеджера компьютерного клуба Пильникова Е.П., опреатора-кассира Злобиной А.А., ИП Соколовой Е.В. (л.д.53, 59, 58, 61, 63 - 67, 72).

Помимо этого, апелляционным судом исследованы представленные прокурором с апелляционной жалобой дополнительные доказательства, в том числе объяснение специалиста экспертной организации ООО "Акцент", данного по результатам исследования системного блока, изъятого в ходе проверочных мероприятий. Как указано в объяснении, в ходе осмотра содержимого жесткого диска системного блока компьютера, изъятого при проведении проверки, установлено наличие программы "megosuperomatic 1.8". Программа представляет из себя клиентскую часть игрового комплекса для осуществления азартных игр через сеть Интернет. Серверная часть располагается на интернет-ресурсах. Вход в игровую программу осуществляется после введения пароля. Расчеты осуществляются через электронные платежные системы. На основании лог-файлов игровой программы можно установить период использования данной программы (с 19.10.2010 по 25.10.2010). Установка программы на системный блок осуществлена 16.10.2010 года.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности материалами дела факта осуществления предпринимателем в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, что свидетельствует о наличии в его действиях события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Таким образом событие административного правонарушения является доказанным.

Ссылки апеллятора на агентский договор от 22.12.2009 N 09-12/09, заключенный Предпринимателем (Агент) с ООО "Эволюшен" (Принципал), апелляционным судом отклонены, поскольку в силу ст.2, п.1 ст.7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Таким образом и в рамках субагентского договора Предприниматель не вправе осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр. Возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на основании агентских и иных гражданско-правовых договорах без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 9174/10, является обязательной и подлежит применению при рассмотрении аналогичных дел.

Судом апелляционной инстанции критически оценивается довод апеллятора о том, что он оказывает услуги по предоставлению в аренду компьютерной техники имеющей, в том числе выход в информационную систему Интернет и в приеме/выплате займов от физических лиц от имени и в интересах ООО "ЭВОЛЮШН" с использованием Системы учета прав требования за агентское вознаграждение.

В нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела, а также суду апелляционной инстанции предпринимателем не представлены доказательства передачи посетителям компьютерной техники в аренду, а также доступа этих лиц к информационным ресурсам без участия сотрудников игрового клуба.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указал, что в силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина предпринимателя в совершении административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Таким образом, состав правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ материалами дела подтвержден.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом первой и апелляционной инстанций не установлено.

Предприниматель привлечен к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ. Назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует минимальному размеру санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае характер и обстоятельства совершения правонарушения, наличие возможности существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, свидетельствуют об отсутствии малозначительности правонарушения.

Вместе с тем судом первой инстанции в резолютивной части судебного акта по настоящему делу указано на конфискацию изъятого оборудования по протоколу осмотра места происшествия от 08.11.2010 года, тогда как при проведении проверки осмотр места происшествия произведен 25.10.2010 года и в этот же день составлен соответствующий протокол (л.д.53).

Учитывая, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.11.2010 содержит сведения отраженные в протоколе осмотра места происшествия от 25.10.2010, с учетом фактически установленных судом обстоятельств, суд апелляционной инстанции расценивает данный недочет как техническую опечатку, устранение которой возможно путем внесения соответствующих изменений в резолютивную часть решения суда.

Поскольку по делам о привлечении к административной ответственности в силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ государственная пошлина не уплачивается, на основании подп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации ИП Соколовой Е.В. подлежит возврату перечисленная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 января 2011 года по делу N А60-44046/2010 изменить в части даты протокола осмотра, указав вместо даты протокола "08.11.2011 года" дату протокола "25.10.2010 года", исключив слова "и переданного на хранение согласно акту от 09.11.2010 оборудования".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Индивидуальному предпринимателю Соколовой Елене Владимировне возвратить из федерального бюджета 1000 (Одну тысячу) рублей госпошлины по апелляционной жалобы, ошибочно уплаченной по платежному поручению N 13 от 25.01.2011 года.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

С.П. Осипова Е.Е. Васева