Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2011 г. N 17АП-4377/11

г. Пермь

07 июня 2011 г.

Дело N А50П-213/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июня 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей Васевой Е.Е., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя - Отдела внутренних дел по Кудымкарскому городскому округу и Кудымкарскому муниципальному району Пермского края: не явились;

от заинтересованного лица - ООО "Фортек" (ОГРН 1095904017692, ИНН 5904219275): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Отдела внутренних дел по Кудымкарскому городскому округу и Кудымкарскому муниципальному району Пермского края

на решение Арбитражного суда Пермского края Постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г.Кудымкаре

от 08 апреля 2011 года

по делу N А50П-213/2011,

принятое судьей Радостевой И.Н.

по заявлению Отдела внутренних дел по Кудымкарскому городскому округу и Кудымкарскому муниципальному району Пермского края

к ООО "Фортек"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Отдел внутренних дел по Кудымкарскому городскому округу и Кудымкарскому муниципальному району Пермского края (далее - заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Фортек" (далее - Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края Постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г.Кудымкаре от 08 апреля 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано, изъятые на основании протоколов изъятия от 17.03.2011 игровые автоматы в количестве 11 единиц и сетевой шнур в количестве 6 единиц возвращены ООО "Фортек".

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ссылается на доказанность в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и отсутствие процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении. При этом указывает на то, что заявителем были предприняты все необходимые меры по надлежащему уведомлению о времени и месте составления протокола, согласно ст. 28.2 КоАП РФ.

Заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили (от заявителя поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствие представителя), что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Из материалов дела следует, что сотрудниками ОВД по Кудымкарскому городскому округу и Кудымкарскому муниципальному району и прокуратуры г. Кудымкара по сообщению, зарегистрированному в КУСП N 3271 от 17.03.2011 г.., проведена проверка ООО "Фортек", осуществляющего деятельность по организации и проведению азартных игр по адресу: г. Кудымкар, ул. Данилова, 11 "а".

По итогам проверки сделан вывод о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр на оборудовании, имеющем признаки игровых автоматов, в количестве 11 единиц, без специального разрешения (лицензии), в связи с чем обществом нарушены требования ст. 4; ст. 6; ст. 8; ст. 9; ст. 16 Федерального Закона N ФЗ-244 от 29.12.2006 г.. "О государственном регулировании по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ".

В ходе проверки были составлены протокол осмотра места происшествия от 17.03.2011, протоколы изъятия от 17.03.2011, взяты объяснения свидетелей Рычкова Е.В., Отинова А.С., администраторы клуба ООО "Фортек" Полуянова И.В. и Вострокнутова М.В. от дачи объяснений отказались.

24.03.2011 по факту осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) заявителем в отношении ООО "Фортек" составлен протокол об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, который вместе с материалами проверки и заявлением о привлечении общества к административной ответственности направлен в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил того, что административным органом не соблюдена процедура привлечения общества к административной ответственности. Выводов относительно наличия либо отсутствия в действиях общества состава административного правонарушения решение суда не содержит.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, в помещении, расположенном по адресу: ул. Данилова, 11 "а", г. Кудымкара, принадлежащем ООО "Фортек" на основании договора аренды, установлены 11 игровых автоматов, которые включены в сеть, все находятся в рабочем состоянии. Из представленных документов, технических паспортов следует, что автоматы являются "развлекательным автоматами". По внешним признакам автоматы идентичны игровым автоматам, а именно: имеют монитор, на панели имеются клавиши, с помощью которых производятся игровые манипуляции. Согласно сертификатов соответствия N РОСС RU.AИ 48 ВО6582, N РОСС RU.AИ 48 ВО4159, N РОСС RU.AB 33 ВО169, N РОСС RU.AИ 48 ВО5295, автоматы изготовлены ООО ТД "Тайм" г. Якутск, ул. Стахудина, д . 81/5.

Согласно объяснениям посетителей данного клуба Отинова А.С. и Рычкова Е.В., имеющимся в материалах дела, принцип игры на развлекательном автомате следующий: клиент платит администратору клуба денежные средства, после чего администратор выставляет на автомате баллы (1 балл равен 1 рублю, сумма баллов должна быть не менее 100). Договор бытового проката посетители клуба не подписывают, клубная карта выдается в случае выигрыша, а также используя данную карту, можно продолжить игру либо обменять на деньги. Обмен клубной карты на денежные средства происходит в клубе.

При проведении визуального контроля и опроса свидетелей заявителем было установлено, что, в данном случае условием участия в игре является приобретение условного времени, которое должно быть кратно 100 ед. по цене 100 рублей, после чего оператор зала с помощью ключа, включает игровое оборудование. Потребитель нажимает кнопку "Старт" и участвует в игре. Смысл игры заключается в наборе определенного количества призовых очков или баллов с помощью клавиш на игровом оборудовании участник набирает денежную сумму (баллы). За полученный выигрыш в баллах участник (потребитель) получает клубную карту, которую он обменивает на денежный эквивалент.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически материальный выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования.

Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование электронных устройств, находящихся в проверяемом помещении, для проведения азартных игр с материальным выигрышем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. Обратного обществом в нарушение требований ст.65 АПК РФ не доказано.

Таким образом, в действиях общества имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При оценке представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ доказано материалами дела.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что заявителем существенно нарушены права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, поскольку о времени и месте составления протокола на 24 марта 2011 года ООО "Фортек" не извещалось, следовательно, юридическое лицо было лишено возможности защищать свои права на защиту и пользоваться иными процессуальными правами, предусмотренными КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В силу пп. 2, 4 ч. 1 ст. 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 29.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе о рассмотрении дела об административном правонарушении также указываются сведения о явке лиц, участвующих в рассмотрении дела и об извещении отсутствующих лиц в установленном порядке.

Из содержания приведенных норм следует, что протокол об административном правонарушении составляется в присутствии физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело.

Судом первой инстанции установлено и не оспорено административным органом, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя ООО "Фортек", то есть с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ.

При этом доказательств надлежащего и своевременного извещения общества в лице его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, не представлено ни суду первой, ни апелляционной инстанций.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что повестка о явке для составления протокола об административном правонарушении 18 марта 2011 года к 14 час. 00 мин., направленная в адрес ООО "Фортек" 17 марта 2011 года, таким доказательством не является, поскольку протокол об административном правонарушении фактически составлен 24 марта 2011 года.

При этом доказательств того, что общество было надлежащим образом и своевременно уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 24.03.2011, равно как и доказательств того, что административным органом были приняты все необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, об ином времени составления протокола в материалах дела не имеется.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10, факт составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, при отсутствии доказательств надлежащего уведомления этого лица о дате и времени составления протокола, является существенным нарушением процессуальных требований, поскольку в этом случае нарушаются предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ гарантии, а также отсутствует возможность всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела.

Таким образом, административным органом допущены существенные нарушения установленного законом порядка привлечения заинтересованного лица к административной ответственности.

Допущенные заявителем нарушения при производстве по административному делу носят существенный характер, поскольку обществу не была обеспечена правовая возможность для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие в составлении протокола по делу об административном правонарушении.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не свидетельствуют о соблюдении порядка привлечения общества к административной ответственности и отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Иных влекущих отмену судебного акта доводов апелляционная жалоба Отдела внутренних дел по Кудымкарскому городскому округу и Кудымкарскому муниципальному району Пермского края не содержит.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края Постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г.Кудымкаре от 08 апреля 2011 года по делу N А50П-213/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Отдела внутренних дел по Кудымкарскому городскому округу и Кудымкарскому муниципальному району Пермского края - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Е.Е. Васева Л.Х. Риб