Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2011 г. N 13АП-5012/11

г. Санкт-Петербург

15 июня 2011 г.

Дело N А56-23353/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Аносовой Н.В.

судей Марченко Л.Н., Масенковой И.В.

при ведении протокола судебного заседания: Тихомировой Н.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5012/2011) ЗАО "УНР-71" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.02.2011 по делу N А56-23353/2010 (судья Ятманов А.В.), принятое

по иску ЗАО "УНР-71"

к ЗАО "Индустриальный парк"

о взыскании задолженности

при участии:

от истца: пр. Савкина И.Н., дов. от 05.05.2011, адв. Нижегородцева Б.А., дов. от 12.04.2011, уд. N 3961

от ответчика: пр. Столярова М.М., дов. от 01.03.2011

установил:

Закрытое акционерное общество "УНР-71" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Закрытому акционерному обществу "Индустриальный парк" о взыскании задолженности по договору подряда от 15.04.2007 N 2804/09 71 на выполнение комплекса строительных работ по отделке зданий по адресу: Санкт-Петербург, Пушкин, дома 16, 18 по ул. Глинки в сумме 8933666,00 руб. (за работы, выполненные в октябре и предъявленные к приемке заказчику по актам формы КС-2 от 26.10.2009) и пени, начисленной на сумму задолженности за период с 26.11.2009 по 07.12.2009, в сумме 75709,00 руб.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании убытков, причиненных, по его мнению, ненадлежащим исполнением истцом договора подряда, в сумме 9527850,00 руб., представляющих собой оплату работы ЗАО "Северо-западное инженерное строительное управление" (ЗАО "СЗИСУ") по устранению недостатков в работах по договору подряда и о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда за период с 16.09.2009 по 26.10.2009 в сумме 719321,90 руб. Сумма, на которую начислена неустойка, определена как разница между стоимостью работ, выполненных в мае-августе 2009 и стоимостью работ, предусмотренной договором подряда.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.02.2011 в удовлетворении основного иска отказано. Встречный иск удовлетворен в части взыскания 9131770,00 руб. убытков, 719321,90 руб. пени. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. В обоснование своих выводов суд первой инстанции указал на то, что работы по договору выполнены истцом с недостатками. Отказывая в удовлетворении первоначально заявленного иска, суд сослался на заключение эксперта ООО "Бюро экспертиз и консультаций N 1", полученное по результатам проведения экспертизы, назначенной определением суда первой инстанции от 30.07.2010, согласно которому сумма качественно выполненных работ по договору превышает стоимость ранее принятых и оплаченных ответчиком работ. Также суд счел установленным, что устранение недостатков в выполненных работах произведено по дополнительному соглашению от 10.11.2010 N 9, заключенному ответчиком с ЗАО "ИнжСтройИнвест" и ЗАО "СЗИСУ", при этом, из стоимости выполненных работ исключены работы по облицовке стен и лестничных маршей керамической плиткой, так как их производило ООО "СтанИта", а не истец, на сумму 396080,00 руб. Также суд сослался на то, что работы предъявлены к приемке 26.10.2009, позднее установленного соглашением сторон срока их выполнения (до 15.09.2009), что является основанием для начисления пени, предусмотренных пунктом 5.1 договора. С учетом договорного условия об ограничении ответственности, явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суд не усмотрел.

Ходатайство истца о назначении повторной экспертизы (л.д.77-80 т.5) отклонено, на что указано в протоколе судебного заседания 26.01. - 02.02.2011 (с учетом объявленного перерыва).

На решение суда первой инстанции подана апелляционная жалоба ЗАО "УНР-71", которое просило отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В судебном заседании апелляционного суда истец уточнил просительную часть апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначально заявленного иска и удовлетворения встречного иска.

Возражений против рассмотрения дела в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы сторонами не заявлено.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылался на то, что судом первой инстанции не исследованы причины отказа ответчика в приемке работ за октябрь 2009, согласно позиции ответчика, отраженной во встречном иске, работы по устранению недостатков производились именно подрядчиком (истцом). Наличия конкретных недостатков судом первой инстанции не установлено, отказ от оплаты работ в полном объеме неправомерен. В заключении эксперта, на которое сослался суд первой инстанции, отсутствуют ответы на два из трех поставленных перед экспертом вопросов, ходатайство о проведении повторной экспертизы отклонено без указания мотива. Экспертизу выполнял не тот эксперт, который был назначен судом. Также податель апелляционной жалобы ссылается на то, что устранение недостатков не могло быть произведено в ноябре 10.11.2010, поскольку квартиры, в которых производились работы, были заселены жильцами, частично в договор с третьим лицом были включены работы, которые не должны были выполняться истцом. Стоимость работ, предусмотренная договором с ЗАО "СЗИСУ" завышена. Встречный иск не связан с первоначально заявленным требованием.

Кроме того, судом первой инстанции не рассмотрено заявление ЗАО "УНР-71" о фальсификации (л.д.172 т.5).

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Индустриальный парк" возражало против ее удовлетворения, ссылаясь на недостатки, допущенные истцом при выполнении работ в октябре 2009 года. По мнению ответчика проведение дополнительной экспертизы невозможно, поскольку спорные недостатки уже устранены силами третьего лица, привлечение которого было обусловлено отказом заказчика от договора. Доводы истца о невозможности проведения третьим лицом работ в указанные сроки и о завышении стоимости работ опровергаются тем, что за период октябрь 2009 истцом предъявлены к оплате работы на большую сумму.

При рассмотрении апелляционной жалобы истцом заявлено ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы в связи с имеющимся в заключении ООО "Бюро экспертиз и консультаций N 1" противоречиями. Также ЗАО "УНР-71" заявило о фальсификации доказательств: дополнительного соглашения N 9 (л.д.125 т.4), актов по форме КС-2, КС-3 (л.д. 127-129, 140 т.4). Для проверки заявления о фальсификации истец просил назначить проведение строительно-технической экспертизы на предмет исследования возможности выполнения, периода выполнения, а также рыночной стоимости работ, из расчета стоимости которых предъявлен встречный иск.

Заявление о фальсификации, ходатайства о назначении экспертиз рассмотрены в судебном заседании Тринадцатого арбитражного апелляционного суда 02 - 06.06.2011. Сторонам разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации. Ответчик против исключения из материалов дела доказательств, о фальсификации которых заявлено, а также против назначения экспертиз возражал.

Из материалов дела усматривается, что спорные работы производились в жилых квартирах, которые в настоящее время переданы третьим лицам. С момента выполнения работ прошел значительный период времени, который, с учетом эксплуатации объекта, на котором выполнялись работы, исключает возможность проверки обстоятельств, как в отношении которых были поставлены вопросы перед экспертом в суде первой инстанции, так и в отношении работ, стоимость которых предъявлена в качестве убытков ответчиком. Заявление о фальсификации доказательств посредством проведения экспертизы быть проверено не может.

Ответчик подтверждает подписание спорных документов, сведений, опровергающих их подписание со стороны ЗАО "СЗИСУ" не имеется. Обстоятельства, которые бы подтверждали факт составления таких документов не в ходе хозяйственной деятельности, а исключительно с намерением представления их в суд для подтверждения позиции подателя встречного иска, отсутствуют, что исключает вывод о фальсификации доказательств.

В то же время, сведения, изложенные в указанных документах, не являются заранее установленными для суда и подлежат оценке исходя из совокупности доказательств, представленных в материалы дела. То есть, заявление о фальсификации следует отклонить, представленные документы рассмотреть в порядке статьи 71 АПК РФ.

Податель апелляционной жалобы поддержал ее доводы. Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Заслушав объяснения представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, апелляционный суд усматривает основания для отмены решения суда в обжалуемой части.

Материалами дела подтверждается, что между ЗАО "Индустриальный парк" (заказчик) и ЗАО "УНР-71" (подрядчик) заключен договор подряда от 15.04.2009 N 2804/09 71 на выполнение работ по отделке жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями по адресу: Санкт-Петербург, г. Пушкин, квартал 18109В (дома 16, 18 по ул. Глинки). Состав и стоимость работ были определены согласно пункту 1.1 договора в приложении N 2 к нему. Общая стоимость работ согласно приложению N 2 составила 18893340,00 руб., что отражено в пункте 2.1 договора.

Срок начала выполнения работ в соответствии с пунктом 3.1 договора определен как день передачи фронта работ по договору подрядчику (11.05.2009), срок окончания работ установлен - 11.08.2009.

Оплата по договору должна была производиться частично посредством выплаты аванса в сумме 1000000,00 руб. (пункт 3.2 договора), также пунктом 3.4 предусмотрена оплата промежуточных этапов работ согласно Графику (приложение N 3), с учетом качества и объемов выполненных работ. Основаниями для финансовых расчетов между сторонами служат подписанные документы по формам КС-2, КС-3, составляемые в порядке пункта 3.5.1 договора при ежемесячной сдаче подрядчиком работ (до 28 числа каждого месяца).

Дополнительным соглашением от 11.08.2009 N 1 срок выполнения работ продлен до 15.09.2009.

Истцом предъявлены к приемке заказчику работы в рамках договора за октябрь 2009 по актам по форме КС-2 от 26.10.2009 N 1 на 8483905,00 руб. (внутренние отделочные работы); N 2 на 389282,00 руб. (оштукатуривание оконных и дверных откосов); N 3 на 142758,00 руб. (оштукатуривание наружных стен по акту от 19.09.2009); N 5 на 28911,00 руб. (выравнивание газобетонных стен в квартире N 163 по акту от 09.09.2009); N 6 на 2051,00 руб. (кладка кирпичных перегородок в офисе "Гранит" по акту от 09.09.2009); N 7 на 16578,00 руб. (разборка облицовки из ГКЛ, штукатурка, очистка от строительного мусора в квартире N 154); N 8 на 12493,00 руб. (разборка облицовки, штукатурка, подоконники в квартире 158 по акту от 02.09.2009); N 9 на 456150,00 руб. (штукатурка штроб); N 1 на 855955,00 руб. (утолщение стяжки); N 1 на 240320,00 руб. (увеличение толщины штукатурного слоя). На стоимость работ, отраженных в актах N N 1-9 составлена справка по форме КС-3 N 5 на сумму 9991540,00 руб., в которой также отражено, что за стоимость выполненных работ с начала их проведения (включая работы за октябрь) составила 18382763,57 руб., стоимость работ отраженная в актах N 1 на 855955,00 руб. и на 240320,00 руб. отражена в отдельных справках по форме КС-3.

Акты и справки по форме КС-2, КС-3 представлены с сопроводительным письмом от 26.10.2009 N 124/П (л.д.49-51 т.1) заказчику. Письмом от 05.11.2009 N 0511/3 акты возвращены ЗАО "Индустриальный парк" без рассмотрения со ссылкой на условия пункта 3.5.4 договора и необходимость исполнения пункта 3.4.1 договора в части наличия исполнительной документации - актов на скрытые работы, сертификатов и паспортов на материалы, изделия и конструкции и пр.

Ответчику 14.11.2009 переданы акты освидетельствования скрытых работ, которые приняты им с отметкой о том, что акты не подтверждены технадзором заказчика, и о назначении осмотра скрытых работ на местах на 17.11.2009. Телеграммой от 16.11.2009, письмом от 11.11.2009 N 128-П ответчик приглашен на проведение осмотра предъявленных к приемке работ.

Письмом от 18.11.2009 N 1811/9 заказчиком указано на недостатки работ по подготовке под чистовые полы и по облицовке лестницы 7-й секции керамической плиткой с требованием об устранении недостатков. Недостатки облицовки лестницы отражены в акте от 16.11.2009, подписанном только со стороны ответчика.

В связи с заявленными замечаниями, вместо акта по форме КС-2 N 1 на сумму 8483905,00 руб. составлен акт N 5/1 от 26.10.2009 на сумму 6329756,00 руб., из которого исключены спорные работы по устройству выравнивающих полов, облицовки из отдельных плиток ступеней лестниц на входе в 7-й секции. В соответствии с актом N 5/1 составлена справка по форме КС-3 о стоимости выполненных работ N 5/1-1 на сумму 6329756,00 руб., в которой общая сумма стоимости работ, выполненных по договору, уменьшена до 18029877,00 руб. (с учетом работ за октябрь 2009). Указанные акты направлены ответчику с письмом от 23.11.2009. Возражений, непосредственно касающихся работ, указанных в актах за октябрь 2009 (с учетом исключения работ по которым предъявлены претензии), заявлено не было.

В силу положений статьи 740 ГК РФ, выполнение работ по договору строительного подряда и передача их результата заказчику является основанием для возникновения у последнего обязанности по оплате работ. С учетом положений статьи 746 ГК РФ и условий договора подряда о поэтапной оплате выполненных работ, основанием для возникновения обязательства по оплате работ является не только выполнение всего комплекса работ по договору подряда, но и передача результатов работ за определенный месяц.

Поскольку, несмотря на истечение срока выполнения работ, в октябре 2009 года договор подряда продолжал действовать, ни одна из его сторон о прекращении договора не заявляла, у заказчика имелась предусмотренная статьями 720, 753 ГК РФ обязанность по приемке работ.

Пунктами 1, 2 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке обязан немедленно заявить об этом подрядчику, при этом заказчик вправе ссылаться на такие недостатки лишь в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. При приемке работ по договору строительного подряда пунктом 4 статьи 753 ГК РФ также предусмотрено составление актов, при этом односторонний акт сдачи и приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта обоснованны.

Пунктом 3.5.4 договора предусмотрено, что в случае несоответствия выполненных подрядчиком работ качеству, проекту либо другим условиям договора, формы КС-2, КС-3 заказчиком не рассматриваются, а возвращаются подрядчику для устранения выявленных несоответствий. При этом, исходя из приведенных выше требований закона, возврат актов подрядчику должен быть мотивирован.

Претензии, заявленные заказчиком при получении актов от 26.10.2009, касающиеся включенных в них работ, учтены подрядчиком, спорные работы к оплате не предъявлены. По иным работам, отраженным в акте, определенных возражений не заявлено.

Из материалов дела действительно следует, что на протяжении действия договора у заказчика неоднократно возникали претензии по качеству работ, в связи с чем, подрядчиком производились действия по устранению недостатков. В то же время, это обстоятельство не влечет вывод о том, что с недостатками были выполнены именно те работы, которые отражены в спорных актах. При таких обстоятельствах, отказ ответчика от подписания актов от 26.10.2009 не может быть признан мотивированным, составление актов в одностороннем порядке не освобождает ответчика от обязательства по оплате отраженных в актах работ.

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ, заказчик праве отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения таких недостатков, которые исключают возможность использования такого результата для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Объект строительства эксплуатируется, доказательства наличия в спорных работах неустранимых недостатков ЗАО "Индустриальный парк" не представлено, при получении актов на наличие такого рода недостатков ответчик не ссылался. В актах от 09.11.2009, 16.11.2009 по результатам проверки качества отделочных работ в квартирах, комиссией с участием истца и ответчика, замечаний, которые можно было бы соотнести с работами, выполненными в октябре 2009, не имеется.

Таким образом, у заказчика не имелось права отказаться от приемки результата работ за октябрь 2009. Несвоевременное представление исполнительной документации и актов скрытых работ наличия обязательства по их оплате не исключают, кроме того, представленными в материалы дела актами приема-передачи, письмами с описью вложения подтверждается направление истцом исполнительной документации заказчику.

Исходя из положений пунктов 1, 3 статьи 723 ГК РФ, выполнение работ с нарушением требований к их качеству само по себе основанием для отказа от их оплаты в полном объеме не являются, лишь в случае, если недостатки результата работы не устранены в установленный заказчиком разумный срок либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

То есть, работы за октябрь 2009, результат которых предъявлен заказчику и по которому не заявлено мотивированных возражений в отношении качества работ, подлежал оплате в полном объеме. Иск в этой части следовало удовлетворить.

Пунктом 5.3 договора предусмотрена ответственность в виде пени за нарушение заказчиком условия пункта 3.5.3 договора об оплате выполненных работ за отчетный период не более, чем в течение пяти банковских дней с момента подписания актов форм N N КС-2, КС-3 в размере 1% от суммы подтвержденных КС-2 и КС-3 до полного исполнения обязательств по договору, но не более 10% от суммы неоплаченных работ, подтвержденных КС-2, КС-3. Принимая во внимание изложенный выше вывод об отсутствии у ЗАО "Индустриальный парк" оснований для отказа от приемки работ за октябрь 2006, истец обоснованно указал на просрочку в исполнении денежного обязательства и исчислил пени.

Согласно положениями пункта 1 статьи 723 ГК РФ, ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы в виде возмещения своих расходов на устранение недостатков возникает лишь в случае, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре подряда. По смыслу пункта 3.5.4 договора, в данном случае ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы применяется в виде возложения на подрядчика обязанности по устранению допущенных недостатков. Права заказчика обращаться к третьим лицам с отнесением соответствующих расходов на истца условиями договора не предусмотрено.

В соответствии с условиями пункта 5.2 договора подряда, период времени, в течение которого устраняются замечания заказчика, согласовывается сторонами в разумных пределах и не является просрочкой окончания работ. Период времени, в течение которого устраняются замечания заказчика и на который не распространяется действие пункта 5.1, не может превышать пяти календарных дней.

С учетом указанного условия и согласно положениям статьей 720, 724, 753, 755 ГК РФ, при обнаружении недостатков - при приемке работ - незамедлительно, в ходе гарантийного срока - в разумный срок, заказчик был обязан уведомлять подрядчика о недостатках, согласовывая сроки их устранения. Материалами дела подтверждается, что в течение периода сентябрь 2009 - март 2010 сторонами договора действительно велись переговоры об устранении отдельных недостатков в работах, выполненных по договору, при этом истцом осуществлять действия по их устранению (письма от 24.11.2009 N 2411/09, от 17.09.2009 N 1709/3, от 17.02.2010 N 1702/10, журнал выполнения работ).

В период март - июнь 2010, комиссией с участием ЗАО "Индустриальный парк", ЗАО "ИнжСтройИнвест" (застройщик), ООО "ТСЖ Глинки-Чистякова", ООО "Проектное бюро "Карпов и К" проводились контрольные обмеры объема выполненных работ, по результатам которых комиссия пришла к выводу о выполнении их на ориентировочную сумму 15-16 млн. рублей. Тем не менее, по результатам контрольных обмеров никаких требований к подрядчику в порядке статьи 723 ГК РФ, заявлено не было.

В ходе рассмотрения дела, письмом от 08.11.2010 ответчик заявил отказ от договора подряда со ссылкой на неустранение недостатков работ, предъявленных к приемке именно за октябрь 2009 года, при этом, с момента отказа от рассмотрения актов о приемке этих работ и исключения из числа работ тех, по которым первоначально были заявлены замечания заказчиком, никаких претензий по работам именно за этот период не заявлялось.

В материалы дела представлено дополнительное соглашение N 9 от 10.11.2010 к договору подряда N 1802/08, заключенного между ЗАО "ИнжСтройИнвест", ЗАО "Индустриальный парк", ЗАО "Северо-западное инженерное строительное управление" о поручении последнему выполнения комплекса работ по устранению брака, допущенного при выполнении работ ЗАО "УНР 71" на корпусе "В" по договору подряда N 2804/09 71, заключенному с ЗАО "Индустриальный парк", перечень которых определен на основании Акта о состоянии отделочных работ в корпусе "В" от 08.11.2010.

Согласно приложению N 2 к дополнительному соглашению стоимость работ составила 9527850,00 руб. В подтверждение выполнения этих работ представлен акты и справки по формам КС-2, КС-3 за декабрь 2010, январь 2011, акт об исполнении обязательств от 24.01.2011 с приложением платежных поручений о перечислении денежных средств по договору с ЗАО "Северо-западное инженерное строительное управление".

Между тем истец, в нарушение указанных выше положений закона к участию в составлении акта от 08.11.2010 не приглашался, доказательств заявления ЗАО "УНР-71" требования о выполнении работ по устранению замечаний, которые были поручены третьему лицу, не имеется. С учетом условий договора подряда и изложенных обстоятельств, оснований для возложения на подрядчика расходов по оплате работ, предусмотренных дополнительным соглашением N 9 от 10.11.2010 с ЗАО "СЗИСУ", не имелось.

Следует отменить, что ряд недостатков в выполненных работах, зафиксированных ответчиком после ноября 2009 года, были явными, и могли быть замечены при приемке результатов работ договора. Между тем, акты выполненных работ вплоть до августа 2009 подписаны ответчиком без замечаний, что в силу пунктов 2,3 статьи 720, пункта 2 статьи 248 ГК РФ лишает его права в впоследствии ссылаться на такие недостатки. Выводы суда первой инстанции об отсутствии обязательства по оплате работ за октябрь 2009 со ссылкой на то, что что фактически стоимость качественно выполненных по договору работ менее уплаченной по договору суммы за принятые заказчиком работы, сделан без учета положений закона, устанавливающих порядок подтверждения заказчиком своих возражений по качеству работ.

Выводы эксперта, на которые сослался суд первой инстанции, иными доказательствами, представленными в материалы дела, не подтверждаются. Даже при комиссионной проверке объемов выполненных работ участниками создания объекта строительства, объем выполненных качественно работ рассчитан в сумме большей, нежели указано экспертами.

Кроме того, податель апелляционной жалобы обоснованно считает заключение экспертизы ненадлежащим доказательством, поскольку фактически проведение исследования было поручено не тому эксперту, который был назначен определением суда, что лишило лиц, участвующих в деле, предоставленного частью 3 статьи 82 АПК РФ возможности реализовать право на заявление отвода эксперту.

Ряд квартир, в которых проводились работы истцом, не осмотрен по причине отсутствия в них доступа. При таких обстоятельствах, заключение эксперта нельзя считать достоверным доказательством объема и качества выполненных истцом работ. Кроме того, по основаниям, указанным выше, даже наличие вывода о выполнении работ с нарушением требования к их качеству, ни освобождает ответчика от обязательства по оплате работ за октябрь 2009 (тем более, что согласно указанию эксперта исследование именно этих работ в отрыве от иных работ по договору уже не представляется возможным), ни является основанием для отнесения на истца расходов ответчика по оплате работ, предусмотренных дополнительным соглашением с ЗАО "СЗИСУ" (поскольку применение в данном случае такого рода ответственности не соответствует ни положениям закона, ни условиям договора).

Пунктом 5.1 договора за невыполнение обязанности своевременно сдать заказчику результат работы, равно как и невыполнение объемов работ, установленных графиком производства работ, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 1% от суммы невыполненных работ за каждый день просрочки до полного выполнения обязательств по договору, но не более 10% от суммы невыполненных работ. Из буквального смысла этого условия следует, что неустойка может быть рассчитана применительно к определенному виду работ, предусмотренному графиком (приложение N 3 к договору). Между тем, в расчете ответчика отсутствует указание, за просрочку каких именно работ из числа предусмотренных договором, им определены пени. В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, встречный иск в этой части не обоснован по размеру.

Учитывая изложенное, первоначально заявленный иск подлежал удовлетворению, а в удовлетворении встречного иска следовало отказать в полном объеме. Решение суда следует изменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за проведение экспертизы на основании статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика, при этом государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции взыскивается в доход бюджета в связи с предоставленной истцу отсрочкой по ее уплате при обращении с иском в суд.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайств ЗАО "УНР-71" о назначении повторной экспертизы и строительно-технической экспертизы по делу отказать.

Заявление ЗАО "УНР-71" о фальсификации доказательств отклонить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.02.2011 по делу N А56-23353/2010 в части отказа в удовлетворении иска и удовлетворения встречного иска отменить, принять в этой части новый судебный акт, в том числе в части распределения судебных расходов:

Взыскать с ЗАО "Индустриальный парк" в пользу ЗАО "УНР-71" задолженность в сумме 8933666,00 руб., пени в сумме 75709,00 руб. и в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционном суде 2000 руб.

Взыскать с ЗАО "Индустриальный парк" в доход государственного бюджета государственную пошлину за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 68046,88 руб.

В удовлетворении встречного иска отказать. Расходы по уплате государственной пошлины за подачу встречного иска оставить на ответчике.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Аносова

Судьи

Л.Н. Марченко И.В. Масенкова