Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2011 г. N 04АП-1910/11

г. Чита

Дело N А19-21216/2010

15 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Г. Г. Ячменёва, Е. В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сюхунбин Е. С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 апреля 2011 года по делу N А19-21216/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ОМОК" (ИНН 3811097550 ОГРН 1063811012748) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ИНН 3811020966 ОГРН 1033801033155) о признании незаконным и отмене Постановления N 300 от 13.10.2010 г. о привлечении к административной ответственности.

(суд первой инстанции судья Чемезова Т. Ю.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: не явился;

от третьего лица - ООО "Компания "Джин": не явился

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ОМОК" (далее ООО "ОМОК", Общество, заявитель) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее Антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене Постановления N 300 от 13.10.2010 г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 25 апреля 2011 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для удовлетворения требований заявителя послужил вывод суда об отсутствии в действиях ООО "ОМОК" признаков состава вмененного правонарушения и вины в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела, основаны на неправильном применении норм материального права, имеет место неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

ООО "ОМОК" в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласилось, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Заявитель и заинтересованное лицо своих представителей в судебное заседание не направили. Заявитель заявил ходатайство об отложении рассмотрения данного дела. Суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства в связи с отсутствием оснований для его удовлетворения. В соответствии с п. 2 ст. 210 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

На основании статей 33 и 36 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, выдает обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453 (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 12 Правил дело может быть возбуждено антимонопольным органом по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Пунктом 3.24 Административного регламента предусмотрено, что основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как следует из материалов дела, должностным лицом Антимонопольного органа была выявлена реклама в журнале "MAGAZIN в кармане" (июль 2010 г.) на страницах 16-17 распространенная ООО "ОМОК", содержащая изображения образцов блюд японской кухни (с указанием цены, состава блюда, а также веса) и следующую текстовую информацию: "АКЦИЯ! "СЪЕШЬТЕ НАШИ ПОДАРКИ НЕМЕДЛЕННО!" SUSUMI 1/6 суши 72-51-72 При заказе свыше 600 р. 140 руб. на роллы и суши При заказе свыше 1200 р. 340 руб. на роллы и суши Часы работы: ВС, ПН-ЧТ с 9.00-00.00; Пт, СБ с 9.00-02.00 www.susumi.nov.ru".

2 сентября 2010 г. Антимонопольным органом было возбуждено дело N 189/р по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

Решением комиссии Антимонопольного органа от 21.09.2010 г. N 66, вышеуказанная реклама ООО "ОМОК", распространенная в журнале "MAGAZIN в кармане" (июль 2010 г.) на страницах 16-17, признана ненадлежащей, нарушающей ст. 8 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", так как, реклама не содержит сведений о наименовании, места нахождения и государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица, осуществляющего продажу товаров - блюд японской кухни дистанционным способом.

В соответствии с пунктом 4 указанного решения антимонопольного органа материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На основании результатов проверки и вышеуказанного решения Антимонопольным органом, с учетом надлежащего извещения лица, привлекаемого к ответственности, составлен Протокол об административном правонарушении N 260 от 13.10.2010 г. в отношении ООО "ОМОК" о нарушении требований ст. 8 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" и совершении правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На основании Протокола об административном правонарушении, руководитель Антимонопольного органа, с учетом надлежащего извещения заявителя о дате, времени и месте рассмотрения дела, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, 13.10.2010 г. вынес Постановление N 300 о привлечении ООО "ОМОК" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе установлена частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с п. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно п. 5, 7, 8 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО "ОМОК" как рекламодатель распространило рекламу в журнале "MAGAZIN в кармане" (июль 2010 г.) на страницах 16-17, содержащую изображения образцов блюд японской кухни (с указанием цены, состава блюда, а также веса) и следующую текстовую информацию: "АКЦИЯ! "СЪЕШЬТЕ НАШИ ПОДАРКИ НЕМЕДЛЕННО!" SUSUMI 1/6 суши 72-51-72 При заказе свыше 600 р. 140 руб. на роллы и суши При заказе свыше 1200 р. 340 руб. на роллы и суши Часы работы: ВС, ПН-ЧТ с 9.00-00.00; Пт, СБ с 9.00-02.00 www.susumi.nov.ru". При этом, реклама не содержит сведений о наименовании, места нахождения и государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица, осуществляющего продажу товаров - блюд японской кухни дистанционным способом.

Определение дистанционного способа продажи товара дано частью 2 статьи 497 ГК РФ, в соответствии с которой, договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

Согласно Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 612 от 27.09.2007 г., продажа товаров дистанционным способом - это продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

В соответствии с п. 20 названных Правил, договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.

Из указанной нормы права следует, что момент заключения договора розничной купли-продажи при дистанционном способе продажи товара не ставится в зависимость от момента оплаты товара и выдачи чека, а определяется моментом сообщения покупателем продавцу своего намерения приобрести товар.

В рассматриваемом случае, распространенная ООО "ОМОК" реклама ("АКЦИЯ! "СЪЕШЬТЕ НАШИ ПОДАРКИ НЕМЕДЛЕННО!" SUSUMI 1/6 суши 72-51-72 При заказе свыше 600 р. 140 руб. на роллы и суши При заказе свыше 1200 р. 340 руб. на роллы и суши Часы работы: ВС, ПН-ЧТ с 9.00-00.00; Пт, СБ с 9.00-02.00) знакомит покупателя с описанием товара посредством фотоснимков, исключая возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении договора (посредством получения продавцом сообщения, как по телефону, так и по сети интернет о намерении покупателя приобрести товар).

Как установлено Антимонопольным органом и следует из представленных в материалы дела документов, в спорной рекламе указан адрес интернет-сайта - www.susumi.nov.ru, на котором содержится как полное меню доставки, так и информация о том, что ресторан "SUSUMI SUSHI в 1/6 СУШИ" является рестораном доставки, осуществляющий дистанционный способ продажи товара.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что рекламируемый ООО "ОМОК" способ продажи товара, а именно, блюд японской кухни, является дистанционным способом продажи товара.

В связи с чем, не состоятельны выводы суда первой инстанции, что рассматриваемая реклама не является рекламой товаров при дистанционном способе их продажи.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Однако, в нарушение вышеуказанной нормы права, распространенная ООО "ОМОК" в журнале "MAGAZIN в кармане" (июль 2010 г.) на страницах 16-17 реклама, содержащая изображения образцов блюд японской кухни (с указанием цены, состава блюда, а также веса) и текстовую информацию: "АКЦИЯ! "СЪЕШЬТЕ НАШИ ПОДАРКИ НЕМЕДЛЕННО!" SUSUMI 1/6 суши 72-51-72 При заказе свыше 600 р. 140 руб. на роллы и суши При заказе свыше 1200 р. 340 руб. на роллы и суши Часы работы: ВС, ПН-ЧТ с 9.00-00.00; Пт, СБ с 9.00-02.00 www.susumi.nov.ru", не содержит сведений о наименовании, места нахождения и государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица, осуществляющего продажу товаров дистанционным способом.

В соответствии с ч. 4, 6 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламодатель несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение требований, установленных в статье 8 Закона о рекламе.

Вышеуказанные действия свидетельствуют о наличии объективной стороной правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит правильным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях ООО "ОМОК" вины в инкриминируемом ему правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Судом первой инстанции установлено и из представленных в материалы дела документов следует, что в предоставленном заявителем рекламораспространителю - ООО "Компания "ДЖИН" макете рекламы имелись все необходимые реквизиты, предусмотренные статьей 8 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", что подтверждается представленными в дело пояснениями ООО "Компания "ДЖИН" от 14.03.2011 г.

Однако, редакцией журнала "MAGAZIN в кармане" была допущена техническая опечатка при редактировании макета рекламы, в следствии чего, распространенная ООО "ОМОК" реклама была напечатана без указания сведений о наименовании, места нахождения и государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица, осуществляющего продажу товаров дистанционным способом.

Поскольку, нарушение закона о рекламе произошло по вине рекламораспространителя - ООО "Компания "ДЖИН", суд первой инстанции правомерно указал, что ООО "ОМОК" принимались все необходимые и достаточные меры, направленные на соблюдение правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные выше доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ООО "ОМОК" вины в вмененном ему правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, которая выразилась в нарушении требований ст. 8 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

Надлежащих доказательств обратного Антимонопольным органом ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлено.

Выводы суда первой инстанции о том, что спорная реклама не является рекламой товаров при дистанционном способе их продажи, по существу не привели к принятию неправильного решения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции законно и обоснованно удовлетворил требования заявителя, признал незаконным и отменил Постановление N 300 от 13.10.2010 г. о привлечении ООО "ОМОК" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Иные доводы Антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции проверены, однако они не опровергают по существу правильного и обоснованного вывода суда первой инстанции.

На основании всего вышеизложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Антимонопольного органа и отмены, либо изменения решения суда первой инстанции.

Разъясняя порядок обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

На основании части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

С 1 ноября 2010 года вступил в силу Федеральный закон от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".

Частью 6 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) предусмотрено, что постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, для индивидуальных предпринимателей - 5 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

Максимальный размер административного штрафа для юридических лиц, предусмотренный санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, составляет от 100000 рублей до 500000 руб., на ООО "ОМОК" наложен штраф в размере 100000 рублей.

Учитывая, что решение суда первой инстанции вынесено после 1 ноября 2010 года, а размер наложенного на общество штрафа не превышает 100000 рублей, то в силу части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применяется порядок обжалования, установленный частью 4.1 статьи 206 этого Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ).

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 апреля 2011 года по делу N А19-21216/2010, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Иркутской области от 25 апреля 2011 года по делу N А19-21216/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Г. Г. Ячменёв Е. В. Желтоухов