Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2011 г. N 17АП-4549/11

г. Пермь

10 июня 2011 г.

Дело N А60-46163/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мармазовой С.И.,

судей Григорьевой Н.П., Никольской Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Андреевской Е.И.,

с использованием средств аудиозаписи,

при участии:

от истца (закрытое акционерное общество "Олипс НМ"): Зотеев М.А. (протокол N 4 от 26.06.2009), Этингова Е.В. (доверенность от 20.12.2010),

от ответчика (общество с ограниченной ответственностью "Уралпромстрой"): Секачев Ю.В. (решение N 1 от 14.10.2005, выписка из ЕГРЮЛ от 25.01.2011), Зайцева Е.Ю. (доверенность от 01.03.2011),

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Уралпромстрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 апреля 2011 года

по делу N А60-46163/2010,

принятое судьей Липиной И.В.

по иску закрытого акционерного общества "Олипс НМ" (ОГРН 1076674033391, ИНН 6674239854)

к обществу с ограниченной ответственностью "Уралпромстрой" (ОГРН 1056601512505, ИНН 6625035784)

о взыскании денежных средств, полученных в качестве авансовых платежей, расходов на проведение оценки стоимости причиненного ущерба, убытков, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

Закрытое акционерное общество "Олипс НМ" (далее - ЗАО "Олипс НМ", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Уралпромстрой" (далее - ООО "Уралпромстрой", ответчик) денежных средств в сумме 928 775 руб. 73 коп., в том числе: 300 000 руб. - денежные средства, полученные подрядчиком в качестве авансовых платежей на строительство входной группы по адресу: г.Первоуральск, ул.Данилова, 6; 20 000 руб. - расходы на проведение оценки стоимости причиненного ущерба; 500 000 руб. - убытки на переделку входной группы, построенной ответчиком не в соответствии с проектной документацией; 100 000 руб. - убытки на ремонт систем отопления здания по адресу: ул.Данилова,6; 8 775 руб. 79 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 04.05.2010 по 20.12.2010. Кроме того, истец просил взыскать с ответчика денежные средства в сумме 50 000 руб. в возмещение расходов, понесенных на оплату услуг представителя (л.д.7-8).

Впоследствии истец в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика денежные средства в сумме 1 110 310 руб. 10 коп., в том числе: 300 000 руб. - неустойку, начисленную в соответствии с п.6.7 договора N 31/1; 25 000 руб. - расходы на проведение оценки стоимости причиненного ущерба; 775 290 руб. 10 коп. - убытки на переделку входной группы, построенной ответчиком не в соответствии с проектной документацией; 10 020 руб. 55 коп. - убытки на ремонт систем отопления здания по адресу: ул.Данилова,6, а также заявил об отказе от требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 15 047 руб. 92 коп., начисленных за период с 10.05.2010 по 28.02.2011 (л.д.106-108).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.04.2011 года исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Уралпромстрой" в пользу ЗАО "Олипс НМ" взысканы денежные средства в сумме 805 310 руб. 65 коп., в том числе: 505 310 руб. 65 коп. - убытки, 300 000 руб. - договорная неустойка. Производство по требованию ЗАО "Олипс НМ" о взыскании с ООО "Уралпромстрой" процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 10.05.2010 по 28.02.2011 в сумме 15 047 руб. 92 коп., прекращено. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. С ООО "Уралпромстрой" в пользу ЗАО "Олипс НМ" взысканы судебные расходы в сумме 51 219 руб. 39 коп., в том числе: 14 954 руб. 39 коп. - в возмещение расходов, понесенных истцом на оплату государственной пошлины, 36 265 руб. - в возмещение расходов, понесенных истцом на оплату услуг представителя. Кроме того, С ООО "Уралпромстрой" в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в сумме 2 527 руб. 60 коп. (л.д.130-141).

Ответчик - ООО "Уралпромстрой", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт. Полагает, что материалами дела подтвержден факт выполнения работ в соответствии с проектной документацией и надлежащего качества, в экспертном исследовании, представленном истцом, не сделано выводов относительно того, какие именно работы с определением стоимости необходимо произвести для устранения всех выявленных недостатков. При этом монтаж фундаментов под устройство входной группы был выполнен с грубейшим отступлением от проекта, что делало невозможным начать производство работ. Кроме того, полагает, что оснований для расторжения договора в одностороннем порядке не имелось. Также указывает о неправомерном взыскании договорной неустойки.

Истец - ЗАО "Олипс НМ", представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указывает, что суд первой инстанции верно оценил представленные в материалы дела доказательства ненадлежащего исполнения ответчиком условий договора подряда. Кроме того, утверждение ответчика о том, что до предъявления иска истец не направлял в адрес ответчика писем о расторжении договора подряда, не соответствует действительности и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам. Также указывает, что договорная неустойка была обоснованно взыскана, поскольку ответчиком нарушены обязательства по договору.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали. Просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Кроме того, представителями ответчика заявлены ходатайства о назначении экспертизы, о вызове эксперта в судебное заседание и о приобщении приложенных к ходатайству документов, а именно письма N 73 от 30.05.2011, свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние не безопасность объектов капитального строительства N 0161-15.10-01 от 21.10.2010 свидетельства о постановке на учет в налоговый орган 66 N 006599014, 66 N 006595388, копии диплома ТВ N 125566, копии удостоверения о краткосрочном повышении квалификации N 86920, а также ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов приложенных к апелляционной жалобе.

Указанные ходатайства рассмотрены судом апелляционной инстанции в порядке ст.159 Арбитражного процессуального кодекса РФ и отклонены в связи со следующим.

Нормы ст.ст.9,10,65,88 Арбитражного процессуального кодекса РФ призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции. И лишь в исключительных случаях (п.2 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ) суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства.

В приобщении к материалам дела дополнительных доказательств судом отказано в силу ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку доказательств того, что ответчик не имел возможности обеспечить получение данных документов до завершения рассмотрения дела в суде первой инстанции, заявителем апелляционной жалобы не представлено (ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

На основании ч.2 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, поскольку ответчик не обосновал невозможность представления доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, суд апелляционной инстанции не признает причины непредставления доказательств суду первой инстанции уважительными.

Согласно ч.2 ч.9 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно п.3 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Поскольку ответчик не воспользовался своим правом, предоставленным нормами процессуального права и не заявил ходатайства о вызове эксперта и проведении экспертизы в суде первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения данных ходатайств ответчика.

Представители истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве. Считают решение суда законным и обоснованным. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст.266,268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, 31.03.2010 между ЗАО "Олипс НМ" (заказчик) и ООО "Уралпромстрой" (подрядчик) заключен договор N 31/1, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика, а заказчик обязался принять и оплатить результаты выполнения следующей работы: изготовление и монтаж металлических конструкций, укладку плит перекрытия, расширение 2 проемов, а также все иные работы по изготовлению и монтажу входной группы на 2 этаж торгового центра по ул.Данилова,6 в г.Первоуральск Свердловской области, согласно проектной документации, разработанной ООО "Проектно-производственная компания" (л.д.11-13).

Перечень подлежащих выполнению работ определен сторонами в пункте 1.1 договора.

Общая стоимость работ 455 000 руб. (пункт 2.1 договора).

Сроки выполнения предусмотренных договором работ согласованы сторонами в пункте 3.5 договора, согласно которому срок выполнения работ устанавливается в течение 35 календарных дней с момента оплаты заказчиком первого платежа, который, согласно п.2.5 договора, должен быть произведен заказчиком в течение 5-ти рабочих дней после подписания договора.

Пунктами 6.1 и 6.2 договора установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда.

Истец во исполнение условий договора перечислил в адрес ответчика денежные средства в сумме 300 000 руб. (платежные поручения N 28 от 04.05.2010, N 130 от 10.09.2010) - (л.д.14,15).

Из акта от 01.12.2010, оформленного представителями ООО "Алмаз", Управляющая Баром-01, главного энергетика и сантехника Управляющей Баром-01, следует, что в результате обследования подвального этажа здания по адресу: Свердловская обл., г.Первоуральск, ул.Данилова,6, было обнаружено следующее: заморожена система отопления западного крыла здания, в том месте, где была разобрана стена здания под устройство дверного проема. В результате замораживания системы отопления, лопнули трубы отопления и не работают радиаторы отопления на всех 4 этажах здания, по 4 радиатора на каждом этаже, в центральной части западной стены здания. Замороженный стояк отопления был перекрыт слесарем - сантехником ООО "Альтернативный проект" Плотниковым Н.Н. (л.д.113).

С целью определения объема и качества выполненных работ истец обратился к независимой организации, заключив с ИП Обласовой Т.В. договор N 71/10 от 09.12.2010, в соответствии с которым истец поручил исполнителю провести оценку соответствия работ, выполненных ООО "Уралпромстрой" по изготовлению и монтажу металлических конструкций, укладку плит перекрытия, расширение 2 проемов, а так же всех иных работ по изготовлению и монтажу входной группы на 2 этаже торгового центра по ул.Данилова в г.Первоуральск Свердловской области. Стоимость работ - 20 000 руб. (п.1.1, п.1.1.1, п.2.1)

Платежными поручениями N 172 от 17.12.2010 на сумму 10 000 руб. и N 21 от 16.02.2011 на сумму 10 000 руб. истцом произведена оплата услуг эксперта в общей сумме 20 000 руб. (л.д.69).

По результатам проведенного исследования специалистом Центра экспертной оценки НО "Корпорация независимых экспертов" в лице ИП Обласовой Т. В. дано заключение N З-7148 от 09.12.2010, из которого следует, что строительно-монтажные работы выполнены с отступлениями и не в полном объеме, предусмотренном проектной документацией и условиями договора подряда N 31/1, при изучении объема работ, выполненных подрядчиком, установлено несоответствие выполнения монтажных соединений металлических конструкций проектному заданию - нарушена технологии выполнения сварных швов; частично болтовые соединения металлоконструкций, предусмотренные проектом заменены на сварные соединения без согласования с заказчиком и проектной организацией; имеются многочисленные следы поверхностной коррозии на металлических конструкциях в местах нанесения окрасочного покрытия металлических конструкций, а также в местах сварных швов, выполненных на месте проведения работ, 2.4 вместо предусмотренных проектом и договором железобетонных плоских плит заводского изготовления выполнен монтаж монолитного бетонного покрытия по профилированному оцинкованному листу. Указанная замена не согласована с заказчиком и проектной организацией. Чертежи, расчеты по скрытым работам на монолитные участки не представлены; при изготовлении и монтаже металлических конструкций не применен гнутый уголок, также предусмотренный проектом, и использовался только катанный уголок; разборка несущих стен для устройства 2-х дверных поемов выполнена с нарушением технологии, предусмотренной проектом (л.11, проектная часть АС), а именно: разобрана несущая стена без предварительной установки над обустраиваемым проемом металлической перемычки, в местах опирания несущих балок кровли не выполнены бетонные подушки, предусмотренные проектом (л.21 часть АС, л.5 часть КМ). Отсутствует крепление бетонных подушек с несущими балками болтами Ml6 - по 2 болта на каждую из подушек (л.5 часть МК). Заглубление металлических балок в тело несущей стены выполнено с отступлением от предусмотренного проектом (около 160 мм вместо 250 мм). Стоимость восстановительных работ определена независимым специалистом в сумме 775 290 руб. 10 коп., которая включает в себя демонтаж установленной ответчиком входной группы, изготовление и монтаж новой входной группы и иные расходы, связанные с ее установкой. Перечень работ и их стоимость отражены в локальном сметном расчете на демонтажные и монтажные работы (л.д.57-62).

Помимо этого, истцом с той же экспертной организацией заключен договор N 7436/11 от 10.03.2011, по условиям которого истец поручил исполнителю провести оценку стоимости восстановительных работ устранения недостатков, которые возникли в ходе работ по изготовлению и монтажу входной группы на 2 этаже торгового центра по ул.Данилова,6 в г.Первоуральске Свердловской области. Стоимость услуг эксперта - 5 000 руб. (п.1.1, п.1.1.1, п.2.3) - (л.д.122).

По результатам обследования помещений цокольного этажа торгового центра, расположенного по адресу: г.Первоуральск, ул.Данилова,6, в присутствии генерального директора ЗАО "Олипс НМ" и директора ООО "Уралпромстрой", эксперт пришел к выводу о том, что следствием пониженного температурного режима эксплуатации отопительной системы в помещении является нарушение целостности, воздухоток холодного воздуха из демонтированного проема (экспертное исследование N 3-7436 от 28.03.2011) - (л.д.114-115).

Стоимость восстановительных работ определена экспертом в сумме 10 021 руб. 55 коп., перечень работ на восстановление отопительной системы и их стоимость определены в локальном сметном расчете N 7436 (л.д.116-118).

Письмом от 20.12.2010, направленным ответчику заказной корреспонденцией (почтовая квитанция N 12849), истец, ссылаясь на положения ст.723 Гражданского кодекса РФ, заявил об отказе от исполнения договора подряда N 31/1 от 31.03.2010 и потребовал возместить убытки, причиненные ненадлежащим выполнением работ по договору (л.д.124-125).

Истец, указывая, что в результате ненадлежащего выполнения ответчиком работ по договору подряда, ему причинены убытки, обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Проанализировав условия договора N 31/1 от 31.03.2010, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что указанный договор является договора подряда, следовательно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса РФ.

Согласно п.1 ст.702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п.1 ст.721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда.

Согласно ст.393 Гражданского кодекса РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со ст.15 названного Кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками, в том числе, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходимо наличие всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Согласно п.5 ст.720 Гражданского кодекса РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Согласно ч.3 ст.723 Гражданского кодекса РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки работы не были устранены заказчиком в разумный срок либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из материалов дела следует, что письмом от 20.12.2010 истец, ссылаясь на положения ст.723 Гражданского кодекса РФ, заявил об отказе от исполнения договора подряда N 31/1 от 31.03.2010 и потребовал возместить убытки, причиненные ненадлежащим выполнением работ по договору.

В силу п.3 ст.450 Гражданского кодекса РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда (пункты 6.1, 6.2 договора).

Из заключения N З-7148 от 09.12.2010 специалиста Центра экспертной оценки НО "Корпорация независимых экспертов" Обласовой Т.В. проведенного по результатам техническо-строительного исследования строительной конструкции входной группы на 2-ом этаже торгового центра, расположенного по адресу: г.Первоуральск, ул.Данилова,6, в присутствии генерального директора ЗАО "Олипс НМ" и представителя ООО "Уралпромстрой" (мастера Торопкова В.И.), следует, что строительно-монтажные работы выполнены с отступлениями и не в полном объеме, предусмотренном проектной документацией и условиями договора подряда N 31/1. Стоимость восстановительных работ определена независимым специалистом в сумме 775 290 руб. 10 коп., которая включает в себя демонтаж установленной ответчиком входной группы, изготовление и монтаж новой входной группы и иные расходы, связанные с ее установкой. Перечень работ и их стоимость отражены в локальном сметном расчете на демонтажные и монтажные работы.

Из заключения N 3-7436 от 28.03.2011 специалиста Центр экспертной оценки НО "Корпорация независимых экспертов" Обласовой Т.В. следует, что по результатам обследования помещений цокольного этажа торгового центра, расположенного по адресу: г.Первоуральск, ул.Данилова,6, в присутствии генерального директора ЗАО "Олипс НМ" и директора ООО "Уралпромстрой", установлено, что следствием пониженного температурного режима эксплуатации отопительной системы в помещении является нарушение целостности, воздухоток холодного воздуха из демонтированного проема. Стоимость восстановительных работ определена экспертом в сумме 10 021 руб. 55 коп., перечень работ на восстановление отопительной системы и их стоимость определены в локальном сметном расчете N 7436.

Доказательств устранения вышеуказанных недостатков в материалы дела не представлено (ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Суд первой инстанции, установив, что допущенные при производстве работ недостатки ответчиком не устранены, носят существенный характер, пришел к обоснованному выводу о том, что отказ заказчика от договора в порядке п.3 ст.723 Гражданского кодекса РФ, п.6.2 договора является правомерным.

Принимая во внимание вышеизложенное, в силу п.3 ст.450, п.3 ст.723 Гражданского кодекса РФ договор подряда считается расторгнутым.

При таких обстоятельствах доводы ответчика о том, что оснований для расторжения договора в одностороннем порядке не имелось, несостоятельны.

Как уже отмечалось выше, предусмотренные договором обязательства исполнены ответчиком ненадлежащим образом, работы выполнены с недостатками, наличие которых и их стоимость подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, а именно заключением N З-7148 от 09.12.2010, экспертным исследованием N 3-7436 от 28.03.2011 и оформленными на их основании локальными сметными расчетами.

В силу ч.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч.2 ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч.4 ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Исследовав материалы дела и оценив представленные по делу доказательства в соответствии со ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в отсутствие доказательств устранения ответчиком недостатков выполненных работ, суд первой инстанции, установив факт наличия убытков в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком работ и их размер, правомерно удовлетворил исковые требования в части взыскания убытков в общей сумме 785 311 руб. 65 коп (775 290 руб. 10 коп. + 10 021 руб. 55 коп.), а также убытков, понесенных истцом в виде расходов на оплату услуг эксперта в сумме 20 000 руб. При этом, в отсутствие доказательств, свидетельствующих о фактически понесенных затратах на оплату услуг эксперта по договору N 7436/11 от 10.03.2010, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания расходов на оплату экспертизы в сумме 5 000 руб.

Вышеуказанные выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствующими нормам права и обстоятельствам дела.

Доводы ответчика о том, что материалами дела подтвержден факт выполнения работ в соответствии с проектной документацией и надлежащего качества, в экспертном исследовании, представленном истцом, не сделано выводов относительно того какие именно работы с определением стоимости необходимо произвести для устранения всех выявленных недостатков, при этом монтаж фундаментов под устройство входной группы был выполнен с грубейшим отступлением от проекта, что делало невозможным начать производство работ, отклоняются.

Согласно п.1 ст.702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда или требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, и результат работы должен в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п.1 ст.721 Гражданского кодекса РФ).

Согласно п.5 ст.720 Гражданского кодекса РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из материалов дела следует, что с целью определения объема и качества выполненных работ истец обратился в Центр экспертной оценки НО "Корпорация независимых экспертов", заключив с ИП Обласовой Т.В. договор N 71/10, по результатам проведенного исследования специалистом Центра экспертной оценки НО "Корпорация независимых экспертов" в лице ИП Обласовой Т.В. дано заключение N З-7148 от 09.12.2010 о том, что строительно-монтажные работы выполнены с отступлениями и не в полном объеме, предусмотренном проектной документацией и условиями договора подряда N 31/1. При изучении объема работ, выполненных подрядчиком, установлено: несоответствие выполнения монтажных соединений металлических конструкций проектному заданию - нарушена технология выполнения сварных швов; частично болтовые соединения металлоконструкций, предусмотренные проектом заменены на сварные соединения без согласования с заказчиком и проектной организацией; имеются многочисленные следы поверхностной коррозии на металлических конструкциях в местах нанесения окрасочного покрытия металлических конструкций, а также в местах сварных швов, выполненных на месте проведения работ, 2.4 вместо предусмотренных проектом и договором железобетонных плоских плит заводского изготовления выполнен монтаж монолитного бетонного покрытия по профилированному оцинкованному листу. Указанная замена не согласована с заказчиком и проектной организацией. Чертежи, расчеты по скрытым работам на монолитные участки не представлены; при изготовлении и монтаже металлических конструкций не применен гнутый уголок, также предусмотренный проектом, и использовался только катанный уголок; разборка несущих стен для устройства 2-х дверных поемов выполнена с нарушением технологии , предусмотренной проектом (л.11, проектная часть АС), а именно: разобрана несущая стена без предварительной установки над обустраиваемым проемом металлической перемычки, в местах опирания несущих балок кровли не выполнены бетонные подушки, предусмотренные проектом (л.21 часть АС, л.5 часть КМ).Отсутствует крепление бетонных подушек с несущими балками болтами Ml6 - по 2 болта на каждую из подушек (л.5 часть МК).Заглубление металлических балок в тело несущей стены выполнено с отступлением от предусмотренного проектом (около 160 мм вместо 250 мм). Стоимость восстановительных работ определена в сумме 775 290 руб. 10 коп., которая включает в себя демонтаж установленной ответчиком входной группы, изготовление и монтаж новой входной группы и иные расходы, связанные с ее установкой.

По результатам обследования помещений цокольного этажа торгового центра, расположенного по адресу: г.Первоуральск, ул.Данилова,6, в присутствии генерального директора ЗАО "Олипс НМ" и директора ООО "Уралпромстрой", эксперт пришел к выводу о том, что следствием пониженного температурного режима эксплуатации отопительной системы в помещении является нарушение целостности, воздухоток холодного воздуха из демонтированного проема (экспертное исследование N 3-7436 от 28.03.2011).

Совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается, что предусмотренные договором обязательства исполнены ответчиком ненадлежащим образом: обусловленные договором работы выполнены с недостатками, наличие которых подтверждается имеющимися в материалах дела документами: заключение N З-7148 от 09.12.2010, экспертное исследование N 3-7436 от 28.03.2011 и оформленные на их основании локальные сметные расчеты.

Таким образом, наличие у истца убытков в связи с ненадлежащим выполнение ответчиком работ установлено судом и подтверждается материалами дела.

Иного из материалов дела не следует (ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Согласно ч.1 ст.75 Арбитражного процессуального кодекса РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Поскольку заключение N З-7148 от 09.12.2010 и экспертное исследование N 3-7436 от 28.03.2011 содержат сведения об имеющих значение обстоятельствах и отвечает понятию письменных доказательств, то они обоснованно приняты судом в качестве такового и оценены наряду с другими доказательствами по делу (ст.ст.67,68 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В силу ч.1 ст.9 Арбитражного процессуального кодекса РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Принцип состязательности предполагает активность участвующих в деле лиц по сбору и предоставлению суду доказательств в обоснование своих доводов и возражений.

Статья 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусматривает, что экспертиза назначается судом по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе, только если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства.

Ответчик не заявлял в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Согласно ч.2 ч.9 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что арбитражный суд первой инстанции оценил представленные лицами, участвующими в деле, доказательства в совокупности по правилам ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заключениям эксперта дана надлежащая правовая оценка, а иных доказательств, объективно и документально подтверждающих качественное выполнение работ, ответчик не представил.

Ссылка ответчика на то, что монтаж фундаментов под устройство входной группы был выполнен с грубейшим отступлением от проекта, что делало невозможным начать производство работ, несостоятельна.

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в установленный срок (п.1 ст.716 Гражданского кодекса РФ).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об этих обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п.2 ст.716 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с п.1 ст.719 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст.328 Гражданского кодекса РФ).

Доказательства уведомления истца о приостановлении работ, а также о наличии обстоятельств, которые создали невозможность выполнения работы в установленный срок, в материалах дела отсутствуют (ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Согласно ч.1 ст.394 Гражданского кодекса РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

В соответствии с ч.2 ст.394 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда за неисполнение обязательства установлена ограниченная ответственность, убытки, подлежащие возмещение в части, не покрытой неустойкой, либо сверх нее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.

Пунктом 6.7 договора предусмотрена ответственность подрядчика за выполнение работ с ненадлежащим качеством в виде неустойки в размере оплаченной стоимости работ.

Из материалов дела следует, что истцом произведена предварительная оплата работ в сумме 300 000 руб.

Таким образом, поскольку работы выполнены ответчиком с существенными недостатками, сумма неустойки, подлежащая уплате, составляет 300 000 руб.

Суд первой инстанции, приняв во внимание вышеизложенные обстоятельства, исходя из положений ст.394 Гражданского кодекса РФ, а также пункта 6.7 договора, пришел к обоснованному выводу о взыскании с ответчика убытков за минусом неустойки, предусмотренной договором (805 310 руб. 65 коп. - 300 000 руб.), т.е. в сумме 505 310 руб. 65 коп. на основании ст.ст.15, 393, ч.3 ст.723 Гражданского кодекса РФ.

При таких обстоятельствах довод ответчика о неправомерном взыскании договорной неустойки, является необоснованным.

Согласно ст.101 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, согласно ст.106 Арбитражного процессуального кодекса РФ, относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (п.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В соответствии с п.2 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела (п.20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 82).

Лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность (п.3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 121, Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2004 N 454-О).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 N 454-О, одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, является обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Следовательно, независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд при решении вопроса о возмещении понесенных стороной судебных расходов определяет разумный предел суммы, подлежащей взысканию с другой стороны.

В обоснование понесенных расходов на оплату услуг представителя истцом в материалы дела представлен договор на оказание услуг по представлению интересов в суде N 1/20 от 20.12.2010, заключенный с Этинговой Е.В., а также расходный кассовый ордер N 39 от 20.12.2010 на сумму 50 000 руб.

Принимая во внимание характер спора, обстоятельства дела, объем документов, составленных и подготовленных представителем, время его участия в судебных заседаниях, принятое решение, сложившуюся судебную практику и исходя из принципа разумности, суд первой инстанции обоснованно взыскал расходы на оплату услуг представителя в размере 36 265 руб.

Выводы суда первой инстанции согласуются с правовой позицией, изложенной в п.3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121, в п.20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", а также позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 21.12.2004 N 454-О, и не противоречат положениям ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Иные обстоятельства, приведенные в апелляционной жалобе, не имеют правового значения, так как основанием для удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 апреля 2011 года по делу N А60-46163/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.И. Мармазова

Судьи

Н.П. Григорьева Е.О. Никольская