Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2011 г. N 17АП-3539/11

г. Пермь

10 июня 2011 г.

Дело N А60-3077/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей Грибиниченко О.Г., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя - Отдела внутренних дел по городскому округу "Город Лесной": не явились;

от заинтересованного лица - Некоммерческого партнерства "Содействие развитию интеллектуальных игр "АРХИМЕД" (ОГРН 1107799010703, ИНН 7719768034): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Отдела внутренних дел по городскому округу "Город Лесной"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 марта 2011 года

по делу N А60-3077/2011,

принятое судьей Колосовой Л.В.

по заявлению Отдела внутренних дел по городскому округу "Город Лесной"

к Некоммерческому партнерству "Содействие развитию интеллектуальных игр "АРХИМЕД"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Отдел внутренних дел по городскому округу "Город Лесной" (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Некоммерческого партнерства "Содействие развитию интеллектуальных игр "АРХИМЕД" (далее - заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16 марта 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на доказанность в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и отсутствие процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении. При этом указывает на то, что протокол составлен в отношении НП "АРХИМЕД" с участием Лобанова Е.Я. - директора обособленного подразделения НП "АРХИМЕД", действующего на основании доверенности. Таким образом, нельзя признать тот факт, что представитель юридического лица НП "АРХИМЕД" не был извещен о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, в связи с чем, отсутствует нарушение ст. 25.4 КоАП РФ.

Заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Из материалов дела следует, ОВД по городскому округу "Город Лесной" проведена проверка в отношении Некоммерческого партнерства "Содействие развитию интеллектуальных игр "АРХИМЕД", расположенного по адресу: г. Лесной, ул. Кирова, д. 24, по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

По итогам проверки сделан вывод о том, что НП "АРХИМЕД" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр на оборудовании, имеющем признаки игровых автоматов, в количестве 11 единиц, без специального разрешения (лицензии), в связи с чем, заинтересованным лицом нарушены требования ст.ст. 4, 6, 8, 9, 16 Федерального Закона N ФЗ-244 от 29.12.2006 г.. "О государственном регулировании по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ".

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 12.01.2011; автоматы в количестве 10 штук, рейтинговые карточки в количестве 208 штук, системные блоки в количестве 1 штуки, связка ключей в количестве 10 штук изъяты по протоколу осмотра места происшествия от 25.12.2010.

Материалы проверки и заявление о привлечении НП "АРХИМЕД" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направлены заявителем в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждено осуществление заинтересованным лицом игорной деятельности, но административным органом не соблюдена процедура привлечения к административной ответственности.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях поименованных в ней субъектов Российской Федерации.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, в помещении, расположенном по адресу: г. Лесной, ул. Кирова д. 24, находились десять развлекательных автоматов без денежного выигрыша, каждый из которых имеет свой технический паспорт, серийный номер, сертификат соответствия, свидетельства на развлекательные программы, разработанные ("Игрософт" Gnome, Rock Climber, Sweet Life 2, Island 2, Fruit Cocktail 2, Fruit Cod Garage, Crazy Monkey 2, Crazy Monkey, Lucky Haunter, Pirate 2, Keks, Resident).

При проведении проверки, проверяющими установлено, что девять автоматов находились в рабочем состоянии (один не работал в связи с неисправностью), были подключены к электрической сети. На экранах мониторов автоматов отображались демонстрационные версии программ, установленных внутри корпуса автоматов. Посетителю, пришедшему в клуб, предлагалось вступить в члены партнерства, заполнив формализованное заявление. После вступления в члены клуба "АРХИМЕД" посетитель получал бесплатную рейтинговую карту на рейтинговых баллов и имел право участвовать в турнирах, проводимых в клубе "АРХИМЕД" на развлекательном оборудовании, в соответствии с положение проведении турниров с использованием развлекательного оборудования между членами НП "АРХИМЕД".

Как установлено административным органом, схема организации выстроена следующим образом: гражданин, желающий поиграть в развлекательные автоматы приходит в НП "АРХИМЕД", где консультанты НП "АРХИМЕД" ему предлагают стать участником клуба НП "АРХИМЕД", но для этого гражданину необходимо приобрести рейтинговые карты НП "АРХИМЕД", которые реализуются в торговой точке, принадлежащей ООО "Арт Премиум", расположенной рядом с залом игровых принадлежащих НП "АРХИМЕД". Участникам азартной игры в торговой точке ООО "Арт Премиум" реализовывались рейтинговые карты, номиналом: 100; 500 и 1000 баллов. Стоимость рейтинговой карты 100 баллов составляла 100 рублей, номиналом 500 баллов - 500 рублей, 1000 баллов - 1000 рублей. Затем участник возвращается в зал, принадлежащий НП "АРХИМЕД", где находятся развлекательные автоматы. Он передает приобретенную рейтинговую карту консультанту НП "АРХИМЕД", который производит активацию представленной ему карты, а именно: в развлекательный автомат вносит количество баллов, указанных в рейтинговой карте, после чего новый член клуба принимает участие в азартной игре (турнире). Таким образом, участник увеличивает количество баллов, либо уменьшает. В случае увеличения баллов, член клуба (участник) получает от консультанта НП "АРХИМЕД" рейтинговые карты номиналом равные выигрышу и возвращается в торговую точку, принадлежащую ООО "Арт Премиум" для обмена их на наличные денежные средства, согласно сумме выигранных баллов.

Данные обстоятельства подтверждаются объяснениями Брыляковой Т.С., Медведевой О.Ю., Кониной Е.В., осмотрами мест происшествия, протоколом об административном правонарушении, а также другими материалами дела.

Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование электронных устройств, находящихся в проверяемом помещении, для проведения азартных игр с материальным выигрышем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления заинтересованным лицом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. Обратного в нарушение требований ст.65 АПК РФ не доказано.

Таким образом, в действиях заинтересованного лица имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При оценке представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что вина некоммерческого партнерства в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия заинтересованным лицом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, наличие в действиях НП "АРХИМЕД" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ доказано материалами дела. В указанной части выводы суда 1 инстанции правомерны.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что заявителем существенно нарушены права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, поскольку руководитель некоммерческого партнерства "Содействие развитию интеллектуальных игр "АРХИМЕД" Прытков И.А. о дате и времени рассмотрения материалов проверки и составлении протокола не извещался, следовательно, юридическое лицо было лишено возможности защищать свои права на защиту и пользоваться иными процессуальными правами, предусмотренными КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 1 статьи 25.1 КоАП РФ).

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом и которое вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Согласно части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела, и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

При этом согласно части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 46), указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим необходимо исходить из того, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен административным органом 12.01.2011 в присутствии директора обособленного подразделения Некоммерческого партнерства "Содействие развитию интеллектуальных игр "АРХИМЕД" на территории городского округа "Город Лесной" Лобанова Е.Я., действующего на основании общей доверенности от 01.12.2010 (л.д. 48).

Как усматривается из представленной в материалы дела копии указанной доверенности, в ней отсутствуют полномочия на представление интересов НП "АРХИМЕД" при составлении протокола об административном правонарушении, то есть на участие в конкретном деле об административном правонарушении. Таким образом, следует признать, что Лобанов Е.Я. как руководитель обособленного подразделения Некоммерческого партнерства "Содействие развитию интеллектуальных игр "АРХИМЕД", действующий на основании общей доверенности, не является законным представителем заинтересованного лица, его извещение о времени и месте составления протокола не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Доказательств уведомления законного представителя НП "АРХИМЕД" (в данном случае руководителем юридического лица на основании учредительных документов является Прытков И.А.) на 12.01.2011 для составления протокола по делу об административном правонарушении, равно как и доказательств того, что административным органом были приняты все необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не представлено.

Таким образом, административный орган допустил нарушение процедуры привлечения заинтересованного лица к административной ответственности, поскольку не известил надлежащим образом лицо, привлекаемое к административной ответственности, о дате и месте составления протокола и не предоставил заявителю возможности реализовать гарантированные ему законом процессуальные права при осуществлении в отношении него административного производства: не предоставил заявителю возможности ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по содержанию протокола, заявителю не были разъяснены его права и обязанности.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10, факт составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, при отсутствии доказательств надлежащего уведомления этого лица о дате и времени составления протокола, является существенным нарушением процессуальных требований, поскольку в этом случае нарушаются предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ гарантии, а также отсутствует возможность всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела.

Таким образом, административным органом допущены существенные нарушения установленного законом порядка привлечения заинтересованного лица к административной ответственности.

Допущенные заявителем нарушения при производстве по административному делу носят существенный характер, поскольку заинтересованному лицу не была обеспечена правовая возможность для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие в составлении протокола по делу об административном правонарушении.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не свидетельствуют о соблюдении порядка привлечения НП "АРХИМЕД" к административной ответственности и отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Кроме того, на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции предусмотренный ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности истек.

Иных влекущих отмену судебного акта доводов апелляционная жалоба Отдела внутренних дел по городскому округу "Город Лесной" не содержит.

Поскольку заявление Отдела внутренних дел по городскому округу "Город Лесной" о привлечении к административной ответственности не содержало требования о разрешении вопроса в отношении имущества, изъятого по протоколу осмотра места происшествия от 29.12.2010, данный вопрос судом апелляционной инстанции не рассматривается.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 марта 2011 года по делу N А60-3077/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Отдела внутренних дел по городскому округу "Город Лесной" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

О.Г. Грибиниченко Л.Х. Риб