Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 17АП-4014/11

г. Пермь

14 июня 2011 г.

Дело N А60-3526/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июня 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Осиповой С.П., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя (Инспекция Федеральной налоговой службы России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга) (ОГРН 1046605229780, ИНН 6664014668): не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица (Закрытое акционерное общество "Акрополис ЛТД") (ОГРН 1026604970347, ИНН 6660120249): не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 марта 2011 года

по делу N А60-3526/2011,

принятое судьей Л.Ф. Савиной

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга

к Закрытому акционерному обществу "Акрополис ЛТД"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга (далее по тексту Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" (далее по тексту Общество, ЗАО "Акрополис ЛТД") к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29.03.2011 года (резолютивная часть решения оглашена 22.03.2011) заявленные требования удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 30000 рублей.

Не согласившись с решением, Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить, ссылаясь на отсутствие в действиях Общества состава административного правонарушения.

В апелляционной жалобе ее подателем приведены доводы о том, что осуществляемая Обществом в рамках агентского договора с ЗАО "Ф.О.Н." деятельность ошибочно расценена Инспекцией как деятельность букмекерской конторы. Принцип деятельности Общества заключается в доведении информации до физических лиц о деятельности ЗАО "Ф.О.Н." и информировании последнего о желании физического лица сделать ставку на условиях ЗАО "Ф.О.Н.". Общество не имело возможности каким-либо образом воздействовать на условия заключаемых пари, не осуществляло от своего имени прием ставок от игроков, не принимало на себя иных обязательств по организации и (или) заключению пари, не взимало плату за их проведение и не извлекло доход от такой деятельности, соответственно не осуществляло самостоятельную деятельность по организации азартных игр.

Инспекцией в отзыве на апелляционную жалобу приведены возражения против доводов жалобы, состав правонарушения заинтересованное лицо считает доказанным. Указывая на неправомерное назначение судом наказания ниже минимального размера санкции, предусмотренной ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, Инспекция в отзыве на жалобу просит изменить решение суда в части определения размера штрафа в пределах санкции, предусмотренной КоАП РФ.

Стороны по делу, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили (от заявителя поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя), что в силу ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 04.02.2011 должностными лицами Инспекции проведена проверка соблюдения ЗАО "Акрополис ЛТД" требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" при осуществлении деятельности в пункте приема ставок букмекерских контор на объекте, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. 40 Лет Октября, д.54.

По итогам проверки составлены протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 04.02.2011, отобраны объяснения у директора Общества Зюзева Е.А. (л.д. 12, 16).

В ходе проверки установлен факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без соответствующей лицензии, а именно: сотрудником букмекерской конторы были приняты наличные денежные средства в сумме 100 руб. в качестве ставки на спортивное событие и выдана учетная карточка с реквизитами N 2007129655.

Выявленные в ходе проведения проверки обстоятельства послужили основанием для составления 04.02.2011 в отношении Общества протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ материалы проверки и заявление о привлечении Общества к административной ответственности направлены Инспекцией в арбитражный суд.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Данный вывод суда является правильным, соответствует действующему законодательству и представленным в материалы дела доказательствам.

В силу ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию или предполагающей получение обязательного разрешения, без соответствующей лицензии (разрешения).

В силу подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Частью 1 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Организатором азартных игр могут выступать только юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 6 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с данным Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном гл. 3 данного Закона. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Как установлено судом по материалам дела, ЗАО "Акрополис ЛТД" в помещении букмекерской конторы с вывеской "Фон-Лидер", расположенном в здании торгового центра "Каньон" по адресу: г. Екатеринбург, ул. 40 Лет Октября, д.54 осуществляет деятельность по проведению азартных игр, которая сводится к приему оператором-букмекером денежных средств (ставок) от клиентов на спортивные события, выдаче учетных карточек и выдаче денежных средств участникам в случае выигрыша, без соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В ходе проведения осмотра проверяющими установлено наличие в помещении монитора, на котором транслируются спортивные события в прямом эфире, на имеющихся в помещении стендах находится информация с названием "Линия" и "Результат". Одним из проверяющих сделана ставка на игру женского хоккея "Факел" - "Скиф", кассир Семенова Ю.В. приняла сумма 100 руб. и выдала карточку N 2007129655.

Факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии подтверждается материалами проверки: протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 04.02.2011 N 4, карточкой об оплате N 2007129655, объяснениями директора Общества (л.д.12, 15, 16).

Таким образом, событие вменяемого административного правонарушения является доказанным.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что деятельность осуществляется им на основании агентского договора от 26.07.2010 N 133/52 (лд.33), по условиям которого Общество (агент) обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение по поручению принципала (ЗАО "Ф.О.Н.") осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом. ЗАО "Ф.О.Н" имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, сроком действия с 26.06.2009 по 25.06.2014 года. Осуществляемая Обществом деятельность в пункте приема ставок и выплат выигрышей соответствует условиям агентского договора.

Согласно представленной в материалы дела лицензии от 26.06.2009 N 4, выданной Федеральной налоговой службой, ЗАО "Ф.О.Н." имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8 (л.д. 22, 23). Адрес помещения, в котором осуществляет деятельность Общество: г. Екатеринбург, ул. 40 Лет Октября, д.54 в лицензии не указан.

В силу ст. 2 и п. 1 ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Лицензия на осуществление деятельности по своей правовой природе является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

В соответствии с ч. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

В рамках агентского договора Общество не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договорах без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 9174/10.

Доводы апеллятора со ссылкой на вышеуказанный договор апелляционным судом признаны несостоятельными и отклонены.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела по правилам ст. 71 АПК РФ доказательства, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами дела.

Доказательств принятия мер, направленных на соблюдение требований законодательства, Обществом в нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности арбитражным судом не установлено.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает неправомерным наложение судом административного штрафа в размере 30000 рублей.

Санкцией ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрен размер штрафа для юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Согласно правовой позиции, изложенной п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность назначения административного наказания лишь в пределах санкций, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение с учетом характера совершенного правонарушения, личности виновного, имущественного положения правонарушителя - физического лица (индивидуального предпринимателя), финансового положения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность (статьи 4.1 - 4.5 КоАП РФ). Поэтому судья не вправе назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи, либо применить наказание, не предусмотренное статьей 3.2 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах обжалуемое решение суда не может являться законным и обоснованным и подлежит отмене.

Учитывая, что на дату рассмотрения дела судом апелляционной инстанции трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, истек, оснований для привлечения Общества к ответственности у апелляционного суда не имеется.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в соответствии со ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене, в удовлетворении требований Инспекции следует отказать.

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч. 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 марта 2011 года по делу N А60-3526/2011 отменить, в удовлетворении требований Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

О.Г. Грибиниченко С.П. Осипова