Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2010 г. N 17АП-3378/10

г. Пермь

23 апреля 2010 г.

Дело N А50-3950/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мещеряковой Т. И.,

судей Васевой Е.Е.,

Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя Инспекции федеральной налоговой службы Российской Федерации по Мотовилихинскому району г. Перми: Иванченко М.В. (паспорт 5704 N 494760, доверенность N 10 от 09.10.2007),

от заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "АРАВЕС": Кощеев С.А. (паспорт 5704 N 343333, доверенность от 30.03.2010 г.),

(Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Инспекции федеральной налоговой службы Российской Федерации по Мотовилихинскому району г. Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края от 12 марта 2010 года

по делу N А50-3950/2010,

принятое судьей А.В. Виноградовым

по заявлению Инспекции федеральной налоговой службы Российской Федерации по Мотовилихинскому району г. Перми

к Обществу с ограниченной ответственностью "АРАВЕС"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция федеральной налоговой службы Российской Федерации по Мотовилихинскому району г. Перми (далее - заявитель, ИФНС) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "АРАВЕС" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 12.03.2010 г.. (резолютивная часть объявлена 12.03.2010 г..) в заявленных ИФНС требованиях отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы ИФНС указывает на то, что согласно ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законным представителем юридического лица в силу ст. 25.4 КоАП РФ выступает его руководитель или другое лицо, признаваемое законом или учредительными документами органом данного юридического лица. Присутствующий при составлении протокола Кощеев С.А., действовал по общей доверенности выданной обществом, в связи с чем законным представителем не является.

Представитель ИФНС в судебном заседании пояснил, что в силу положений ст. 28 КоАП РФ у налогового органа имеются полномочия на составление протокола об административном правонарушении. Пояснил, что обществу вменяется отсутствие разрешения на осуществление деятельности по организации азартных игр. Указал, что выводы суда относительно недоказанности состава административного правонарушения не соответствуют нормам федерального законодательства. Просит пересмотреть решение в полном объеме.

Общество с доводами апелляционной жалобы не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным. В обоснование своих возражений общество указывает, что судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что административным органом были допущены существенные нарушения требований КоАП РФ, а именно: ограничение права на защиту лица, привлекаемого к административной ответственности.

В судебном заседании представитель общества полностью поддержал доводы отзыва. Пояснил, что налоговый орган нарушил положения ст. 28.8 КоАП РФ, поскольку у заинтересованного лица не имелось возможности реализовать законное право на защиту. Относительно, иных доводов, заявленных в судебном заседании представителем ИФНС возражает, считает, что решение суда принято с учетом всех обстоятельств по делу и согласуется с соответствующими нормами материального права.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе и письменном отзыве, заслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "АРАВЕС" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 06.12.2004 г.., ОГРН 1045901012970 (л.д.25).

В соответствии с распоряжение ИФНС России по Мотовилихинскому району г. Перми от 01.02.2010 г. N 02 (л.д. 11) сотрудниками инспекции проведена проверка (осмотр, обследование) контроля соблюдения условий лотереи и законодательства Российской Федерации о лотереях в лотерейном клубе общества, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Крупской 28.

В результате осмотра (обследования) установлено, что в помещении клуба находятся в рабочем состоянии 20 единиц лотерейного оборудования. Для участия в лотерее продавец-консультант Досова Е.В. предлагает клиентам купить канцтовары по цене указанной в прейскуранте (тетрадь - 1000 руб., ручка - 500 руб., ластик - 100 руб.). За проданный товар клиенту выдается товарный чек с реквизитами общества. После получения наличных денежных средств от покупателя за приобретенный товар продавец-консультант подводит покупателя к лотерейному оборудованию и с помощью ключа в лотерейный аппарат вводит баллы, равные стоимости приобретаемого товара. Далее покупатель начинает игру, путем нажатия клавиши электронного оборудования.

15.02.2010 г. административным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Основанием для составления административного протокола послужило осуществление экономической (хозяйственной) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования без специального разрешения, предусмотренного Законом об азартных играх.

В соответствии со ст. 28.8 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составленный в отношении общества, а также материалы проверки были направлены ИФНС в арбитражный суд Пермского края для привлечения общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных ИФНС требований суд первой инстанции исходил из отсутствия у ИФНС полномочий по составлению протокола об административном правонарушении в связи с осуществлением обществом азартных игр. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества события вменяемого административного правонарушения. Кроме того, судом первой инстанции установлено, нарушение процессуальных прав общества, выразившихся в недопуске защитника юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, к составлению протокола об административной ответственности, повлекшее нарушение прав общества, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п. 5 ч. 1 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 г.. N244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Статьей 3 Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона от 29.12.2006 г..N 244-ФЗ).

В статье 13 Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г.. N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В связи с чем соответствующие выводы суда первой инстанции основаны на неверном толковании норм материального права.

ИФНС при проведении проверки установлено, что обществом осуществлялась предпринимательской деятельности в торговом объекте, вне игорной зоны по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При обращении с заявлением о привлечении к административной ответственности ИФНС обязан представить суду на оценку неопровержимые доказательства того, что конкретное оборудование (автоматы) использовались обществом в качестве игровых автоматов в силу их внутреннего оборудования и технологии осуществления манипуляций потребителя с этими автоматами.

Исходя из анализа нормативных правовых актов Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и Федерального закона от 01.11.2003 г.. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее Закон от 01.11.2003 г.. N 138-ФЗ) главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактического использования.

Таким образом, для решения вопроса о том, образует ли предпринимательская деятельность общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, к которой выдвигаются требования при ее проведении - наличие разрешения.

Суд апелляционной инстанции считает, что ИФНС для рассмотрения вопроса относительно установления события административного правонарушения по ч.2 ст.14 КоАП РФ, а также вины во вменяемом нарушение представлено достаточно доказательств для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 15.02.2010 г.. основанным выдам деятельности общества является деятельность по организации азартных игр, дополнительными видами деятельности являются прочая оптовая торговля, прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах (л.д.25).

Из материалов дела следует, что общество является организатором стимулирующей лотереи "Канцлер", со сроком проведения с 11.01.2010 г.. по 10.01.2011 г.. При этом общество осуществляет проведение лотереи без получения в установленном законом порядке права на ее проведение (л.д.16-17).

Условиями проведения стимулирующей лотереи (л.д. 19-23) установлено, что лотерея является негосударственной всероссийской стимулирующей лотерей.

Из материалов проверки не следует, что товар, реализуемый обществом, содержит указания на то, что в случае его приобретения потребитель становится участником стимулирующей лотереи, проводимой с использованием лотерейного оборудования, основанной на принципе случайного определения выигрышей. Предложение об участии в стимулирующей лотерее, т.е. информация об условиях стимулирующей лотереи, позволяющей установить связь конкретного товара и проводимой стимулирующей лотереи, каким-либо иным способом до потребителя товара не доведена.

Проведение лотереи "Канцлер" осуществлялось обществом следующим образом.

После приобретения товара (ручка, тетрадь, ластик) при предъявлении чека, подтверждающего факт покупки канцелярских товаров с реквизитами общества, участник лотереи вместе с продавцом-консультантом выбирает лотерейное оборудование, после чего с помощью специального ключа на игровом автомате вводит баллы в соответствии с оплаченной покупателем суммой за приобретенный товар и далее, покупатель, путем нажатия на клавиши электронного оборудования, начинает игру. В случае выигрыша на лотерейном оборудовании и желания посетителя его забрать, оператор прекращает игру и выдает деньги.

При этом установлено, что автоматы, имеющиеся в помещениях общества отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков. Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра, протоколом N 59 об административном правонарушении от 15.02.2010 г. (л.д. 5-6).

Оборудование состоит из: промышленного компьютера с установленным программным обеспечением и дополнительной платой с интерфейсами для подключения устройства ввода-вывода информации, установленный в корпусе из металла, видеомонитор, источник бесперебойного питания, обеспечивающий возможность плавного автоматического выключения компьютера и акустические динамики для вывода звуковой информации, а также содержит программы, аналогичные применяемым в игровом оборудовании при организации азартных игр.

Используемое оборудование имеет блок управления с заложенной программой, определяющей результат игры на нем случайным образом и без участия организатора азартной игры.

При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, что использование обществом указанного оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Таким образом, деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, деятельность общества не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе от 11.11.2003 г.. N 138-ФЗ.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе от 29.12.2006 г..N 244-ФЗ.

Используемое оборудование имеет блок управления с заложенной программой, определяющей результат игры на нем случайным образом и без участия организатора азартной игры, что соответствует определению игрового автомата, приведенному в ст.4 Закона от 29.12.2006 г..N 244.

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какого-либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась связь со стимулирующей лотереей.

При этом апелляционный суд отмечает, что такой товар как ластик, ручка, тетрадь, являющийся малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, безальтернативное его предложение потребителю, не может быть признан товаром, связанным с проведением стимулирующей лотереей. Применительно к установленным в ходе проверки обстоятельствам предлагаемый товар является лишь предложением, а его приобретение за цену, значительно выше стоимости данного товара, - условием для участия в игре с розыгрышами с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша. Тем самым общество заключает с гражданином пари, то есть основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, исход которого в азартной игре с использованием игрового оборудования зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предпринимательская деятельность общества не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельности по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях общества прокурором доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ, выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

В связи с чем вывод суд первой инстанции о не доказанности в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ является необоснованным.

Кроме того, согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции также считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что ИФНС не обладает полномочиями по составлению протокола об административном правонарушении в связи с осуществлением обществом азартных игр на основании следующего.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

В силу ч. 3 ст. 16 Закона от 29.12.2006 г.. NN 244-ФЗ, п. 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г.. N 506 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 22.02.2008 г.. N 116), контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1 и ч. 2 ст. 16 Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ, осуществляется Федеральной налоговой службой.

В соответствии с п. 3 Инструкции о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 г.. N 100н (далее - Инструкция), в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ.

В силу п. 15 Инструкции контрольные действия могут проводиться сплошным или выборочным способом. В случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного ч. 6 ст. 16 Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ, нарушений требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений: о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным ч. 1 и 2 ст. 16 Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ; об устранении иных нарушений.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что проведение инспекцией проверки в принадлежащем обществу объекте, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Крупской, 28, осуществлено на основании распоряжения инспекции от 01.02.2010 г. N 02. Целью проведения проверки являлось соблюдение условий лотереи и законодательства Российской Федерации о лотереях.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено несоответствие осуществляемой на территории принадлежащего обществу объекта, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Крупской, 28, деятельности требованиям Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ.

Таким образом, инспекция при проведении проверки на территории принадлежащего обществу объекта, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Крупской, 28, действовала в пределах предоставленных ей действующим законодательством полномочий.

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 Кодекса.

Из содержания п. 3 ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ следует, что осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, относится к мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

Согласно материалам дела осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, осуществлен инспекцией с учетом положений ст. 25.7, 27.8, 27.10 КоАП РФ.

Частью 1 ст. 27.8 КоАП РФ установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 названного Кодекса.

В силу ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе ч. 2, 3, 4 ст. 14.1 КоАП РФ вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.

Делая вывод об отсутствии у инспекции полномочий по составлению протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности, ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции руководствовался тем, что поскольку в соответствии с п. 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 г. N 451, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой, то и составлять протоколы об административных правонарушения ИФНС вправе лишь в сфере лицензирования и контроля за соблюдением условий лицензий по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, а также осуществлять функции по проверке технического состояния игрового оборудования, расположенного в игорных зонах.

На основании ч. 3 ст. 16 Закона от 29.12.2009 г.. N 244-ФЗ контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных ч. 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Таким образом, должностные лица налоговых органов при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с нарушением требований действующего законодательства вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности, ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

При таких обстоятельствах выводы суда об отсутствии у инспекции предусмотренных действующим законодательством полномочий на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, являются ошибочными.

В то же время судом обоснованно указано на существенное нарушение прав юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.

По смыслу ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно быть извещено о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт направления и получения извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении либо рассмотрения дела об административном правонарушении лицом, привлекаемым к ответственности, а равно документ, возвращенный органом связи с пометкой "адресат отсутствует", "адресат выбыл", "возврат за истечением срока хранения", из которого можно установить, что извещение направлялось именно указанному лицу.

Как видно из материалов дела инспекцией 02.02.2010 года по известному адресу общества (г. Пермь, ул. Пушкарская, 138 и ул.Уинская 5-28) было направлено заказной корреспонденцией с уведомлением извещение о месте и времени составления протокола об административном правонарушении (л.д. 8) с определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д.9-10).

При этом, доказательств вручения законному представителю соответствующей корреспонденции в материалах дела не представлено.

В указанный день на составление протокола об административном правонарушении явился представитель общества - Кощеев С.А, действующий на основании общей доверенности от 11.11.2009 г. (л.д. 41).

Иных доказательств того, что законный представитель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола, наличие доверенности на участие в конкретном административном деле, на что указано в п.24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в нарушение ст.205 АПК РФ административным органом не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что на момент составления протокола ИФНС не располагало сведениями о надлежащем извещении законного представителя, что является нарушением ст.28.2 КоАП РФ за исключением пояснений представителя общества, действующего на основании общей доверенности, что обществом не оспаривается, что свидетельствует о ненадлежащем извещении законного представителя о времени и месте составления протокола.

Однако, считая извещение законного представителя надлежащим заявитель тем не менее не допустил представителя действующего на основании доверенности (защитника) к участию в производстве по делу в виду отсутствия у него полномочий законного представителя, предусмотренных ст. 25.4 КоАП РФ.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным лицом, привлекаемым к административной ответственности, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

Как видно из представленной в материалы дела доверенности, выданной Кощееву С.А 11.11.2009 г., указанная доверенность подписана директором общества - Симоновым А.И., и дает право Кощееву С.А. представлять интересы доверителя, в т.ч. в ИФНС.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Кощеев С.А. являлся защитником общества и обладал всеми процессуальными правами, предусмотренными КоАП РФ.

Заявитель в нарушении ст.ст. 25.5, 28.2 КоАП РФ не допусти Кощеева С.А. до участия в составлении протокола, процессуальные права и обязанности ему не разъяснены, не представлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, а также не дана возможность представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении административного органа о привлечении к административной ответственности (ч.2 ст.206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о нарушении процессуальных прав общества, выразившихся в недопуске защитника юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, к составлению протокола об административной ответственности, повлекшее нарушение прав общества, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ.

Соответствующие доводы апеллятора отклоняются на основании изложенного.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, истек. При этом апелляционный суд исходит из того, что правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является длящимся.

В силу ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г.. N 2, при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Поскольку правонарушение выявлено 01.02.2010 г.., на момент рассмотрения жалобы (20.04.2010) срок давности привлечения к административной ответственности истек.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечение к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в соответствии со ст. 206 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности.

С учетом изложенного, решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12 марта 2010 года по делу N А50-3950/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции федеральной налоговой службы Российской Федерации по Мотовилихинскому району г. Перми - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.И.Мещерякова

Судьи

Е.Е.Васева Л.Ю.Щеклеина