Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2010 г. N 18АП-2731/10

г. Челябинск

29 июня 2010 г.

N 18АП-2731/2010 Дело N А07-22493/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2010 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., судей Ивановой Н.А., Малышева М.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Пироговой С.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Салют-торг" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.02.2010 по делу N А07-22493/2009 (судья Хафизова С.Я.), при участии от общества с ограниченной ответственностью "Салют-Торг": Рудявко О.А. (доверенность 22.10.2009), Федорова А.С. (доверенность от 22.10.2009), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан: Кабаргиной Е.В. (доверенность от 30.12.2009 N 11-06/24497),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Салют-Торг" (далее - заявитель, ООО "Салют-Торг", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 13.07.2009 N 06-11/37 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, Управление, УФНС России по Республике Башкортостан) от 28.09.2009 N 638/16 по апелляционной жалобе ООО "Салют-Торг" (т.1, л.д. 5-12).

Решением суда первой инстанции от 09.02.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.135, л.д. 120-151).

ООО "Салют-Торг" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы в отношении доначисления налога на прибыль в сумме 441552 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 1335564 рублей, соответствующих пеней, заявитель ссылается на реальность сделки с ООО "Вестинтеркон", выполнение и оплату юридических услуг. Также указывает, что по данным официального сайта налогового ведомства ООО "Вестинтеркон" числится в качестве действующего юридического лица, в связи с чем, по мнению общества, являются необоснованными выводы налогового органа и суда о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента. Факты, которые легли в основу решения налогового органа, подтверждают лишь недобросовестность ООО "Вестинтеркон", а не общества. При этом заявитель не несет ответственности за действия своих контрагентов, если не доказана его осведомленность о совершенных ими правонарушениях.

В отношении начисления налога на прибыль организаций в сумме 5 648 719 рублей в связи с переносом убытков прошлых периодов заявитель ссылается на представление в налоговый орган документов, подтверждающих обоснованность уменьшения налоговой базы на суммы убытков, полученных в 2003, 2004 годах, а именно пояснительной записки от 31.03.2009 с приложением первичных бухгалтерских документов, подтверждающих реальность понесенных расходов, уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2003, 2004 годы.

В отношении доначисления единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 36 402 015 рублей, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 4 850 826 рублей, соответствующей пени, заявитель в апелляционной жалобе ссылается на наличие разумной экономической цели организации работы путем привлечения персонала третьих лиц, поскольку обществом осуществлялись действия по оптимизации функционирования предприятия, а не по уклонению от уплаты налогов. В результате такой оптимизации деятельности общества получен реальный экономический эффект.

По мнению заявителя, факт взаимозависимости кадровых агентств и налогоплательщика налоговым органом не доказан, кроме того, сам по себе факт взаимозависимости не может служить основанием для признания выгоды необоснованной.

Заявитель считает недопустимыми доказательствами протоколы осмотра помещений по адресу г. Уфа, ул. Юбилейная, д.6, произведенных в марте 2009 года, в то время, как период проверки ограничен 30.07.2008.

Также общество ссылается на произведенные адвокатом общества опросы ряда лиц, которые указывали на фактическое оказание кадровыми агентствами услуг по подбору, обучению и предоставлению персонала в магазины торговой сети "Пятерочка".

Кроме того, заявитель ссылается на необоснованность расчета налоговым органом суммы доначисленного ЕСН, поскольку расчет налоговой базы по ЕСН произведен не персонально по каждому работнику, а на основании данных аналитического счета 70, в результате чего в налоговую базу были включены необлагаемые ЕСН выплаты.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, ссылаясь на законность решения суда первой инстанции.

В отношении начисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "Вестинтеркон" инспекция ссылается на то, что указанный контрагент не обладал правоспособностью на момент заключения сделки, поскольку по данным регистрирующего органа был реорганизован в форме присоединения.

Инспекция также считает документально неподтвержденными дополнительные убытки, заявленные налогоплательщиком за 2003 год, и, соответственно, необоснованным перенос данных убытков на будущее.

Также в отзыве налоговый орган настаивает на том, что им представлены достаточные доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в связи с уклонением от уплаты ЕСН, а также на верном расчете налоговых обязательств общества.

Инспекций также во исполнение определения суда от 14.04.2010 представлен акт сверки по расчету начисленного ЕСН с приложением персонального расчета налога по каждому работнику, а также письменные пояснения в отношении порядка определения налоговой базы по ЕСН.

Из указанных пояснений и расчетов следует, что определение налоговой базы по ЕСН осуществлялось в отношении каждого работника индивидуально в порядке, установленном главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), то есть с учетом исключения сумм, которые в соответствии со ст. 238 НК РФ не подлежат налогообложению (пособия по беременности и родам, выходные пособия, единовременное пособие на рождение ребенка, пособие по уходу за ребенком, больничные листы и прочее), а также с учетом уплаченных кадровыми агентствами страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

В судебном заседании 02.06.2010 заявителем представлены возражения по расчету начисленного ЕСН с приложением карточек счета 70, а также возражения по расчету штрафных санкций, начисленных за неуплату ЕСН.

По мнению заявителя, налоговым органом начислен штраф без учета истечения срока давности привлечения к налоговой ответственности, предусмотренного ст. 113 НК РФ.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители Управления ФНС России по Республике Башкортостан не явились. С учетом мнения представителей заявителя и инспекции в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя Управления.

В судебном заседании 21.06.2010 представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, на основании распоряжения председателя суда от 18.06.2010 произведена замена в судебном составе судьи Кузнецова Ю.А. судьей Ивановой Н.А.

Председательствующим судьей объявлено лицам, участвующим в деле, о том, что рассмотрение дела начинается сначала.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "Салют-Торг" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 30.07.2008, по результатам которой составлен акт от 01.06.2009 N 06-07/37 и вынесено решение от 13.07.2009 N 06-11/37 о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 4850826 рублей, начисления пеней в общей сумме 11389347 рублей, доначисления налогов в сумме 43 827 850 рублей.

Указанное решение было обжаловано ООО "Салют-Торг" в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан, решением которого от 28.09.2009 N 638/16 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, решение инспекции от 13.07.2009 N 06-11/37 утверждено.

Не согласившись с указанными решениями, ООО "Салют-Торг" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением по настоящему делу.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 441 552 рублей, соответствующей пени, налога на добавленную стоимость в сумме 1 335 564 рублей, соответствующей пени в сумме 107 462 рублей за 2006 год послужил вывод налогового органа о завышении расходов при исчислении налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС за счет затрат на юридические услуги, предоставленные ООО "Вестинтеркон".

Как следует из материалов дела, в 2006 году ООО "Салют-Торг" был заключен договор на абонентское юридическое обслуживании от 10.01.2006 N 2 с ООО "Вестинтеркон" (т.23, л.д. 1-4). В подтверждение оказания услуг представлены счета-фактуры N 10 от 31.03.2006, N 14 от 30.04.2006, N 1 от 31.12.2005, N 17 от 31.05.2006, N 22 от 30.06.2006 (т.23, л.д. 6-51), акты сдачи-приемки услуг (т.23, л.д. 7, 9, 36, 38), отчет о юридических услугах, предоставленных в период с 10.01.2006 по 31.12.2006 (т.23, л.д. 10).

Оплата услуг подтверждена актами приема-передачи векселей ОАО "Социнвестбанк", Сбербанка России от 02.06.2006, от 22.06.2006, 23.06.2006, 28.06.2006, 01.08.2006, 17.08.2006, 28.08.2006, 26.11.2006 (т.23. л.д. 12, 17, 23, 31, 39, 42, 47, 50).

В ходе налоговой проверки, инспекцией был направлен запрос в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (исх. N 06-37/04774@ от 24.03.2009) о взаимоотношениях ООО "Салют-Торг" с ООО "Вестинтеркон" за проверяемый период 2005-2007 года (т.2, л.д. 112-114). Согласно полученному ответу организация ООО "Вестинтеркон", ИНН 7709323004, КПП 770901001, зарегистрированная по адресу: 105062, г.Москва, Лялин пер., стр.3, снята с учета 17.12.2004 в связи с реорганизацией в форме слияния с ООО "Ивеста", ОГРН 1047773043875, ИНН 7743085423 (т. 2, л.д. 111).

Исходя из данных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу, что документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение обоснованности получения налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, содержат недостоверные данные ввиду их подписания должностными лицами организации, не обладающей правоспособностью, так как на момент заключения представленного заявителем договора ООО "Вестинтеркон", как юридическое лицо не существовало.

Между тем вывод суда о правомерности доначисления налогов по данному эпизоду сделан без учета представленных обществом доказательств, подтверждающих получение услуг, их оплату.

Согласно ст. 252 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму обоснованных и документально подтвержденных затрат, произведенных для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ. На основании пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

В материалах дела имеются доказательства оказания услуг по юридическому сопровождению: договор, счета-фактуры, акты оказания услуг, отчеты об оказанных услугах, акты передачи векселей в счет оплаты.

Следовательно, осуществляя в проверяемый период деятельность, направленную на получение дохода, общество произвело экономически оправданные затраты, выраженные в денежной форме и оформленные соответствующими первичными документами.

Из материалов дела следует, что на момент совершения хозяйственных взаимоотношений с заявителем, равно как и на момент рассмотрения судебного дела, ООО "Вестинтеркон" по сведениям официального сайта Федеральной налоговой службы России числится как действующее юридическое лицо. В Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) сведений о реорганизации ООО "Вестинтеркон" в форме слияния с ООО "Ивеста" не имеется, что подтверждается распечаткой с официального сайта Федеральной налоговой службы России (http://www.nalog.ru/) и выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц. В судебное заседание суда апелляционной инстанции налогоплательщиком дополнительно представлены выписки из ЕГРЮЛ, полученные заявителем по запросу из Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 46 по г. Москве, согласно которым ООО "Вестинтеркон" на сегодняшний момент числится действующим юридическим лицом (т.151, л.д. 4-6).

Поскольку налоговым органом не представлены доказательства несовершения заявителем хозяйственных операций с ООО "Вестинтеркон" и осведомленности налогоплательщика о заключении сделки с несуществующим юридическим лицом, в связи с которой были учтены понесенные расходы, то обстоятельство, что соответствующая сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, оформлены от имени контрагента, который по данным налогового органа реорганизован, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством для отказа в учете расходов для целей налогообложения.

На основании п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу гл. 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В ст. 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия к вычету сумм налога, предъявленных покупателю продавцом товаров.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Не оспаривая факт совершения обществом реальных хозяйственных операций с данным контрагентом, тем не менее, налоговый орган отказал в применении налогового вычета по НДС и принятии расходов со ссылкой на недостоверность первичных документов, подтверждающих эти операции.

В то же время, обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, установленных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Соответственно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в указанных счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При заключении договора оказания юридических услуг общество, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности контрагента и его надлежащей государственной регистрации в качестве юридического лица, получив сведения с официального сайта Федеральной налоговой службы России.

Налоговым органом не было представлено доказательств того, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения договора, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их оформления от лица, которое, по данным налогового органа, на момент совершения сделки реорганизовано.

Заинтересованным лицом также не представлено доказательств применения налогоплательщиком схемы расчетов, свидетельствующей о фиктивности выбытия денежных средств или их возврате заявителю. Так, гражданское законодательство предусматривает не только денежную форму расчетов, но и оплату векселями. Оплата в данном случае услуг банковскими векселями также не опровергает реальность расходов и уплату в их составе НДС поставщику. Поскольку векселя куплены налогоплательщиком в банках за собственный счет и использовались в качестве средства платежа при расчетах за услуги, поэтому выбытие векселя в этом случае следует рассматривать как фактическое несение расходов.

Таким образом, рассмотрев материалы дела, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено достаточно доказательств, свидетельствующих о создании налогоплательщиком условий для учета в целях определения своих налоговых обязательств фиктивных хозяйственных операций, а также осведомленности налогоплательщика о нарушениях, допущенных контрагентом.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в признании недействительным решения налогового органа в части начисления налога на прибыль в сумме 441 552 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 1 335 564 рублей соответствующих пеней по взаимоотношениям с ООО "Вестинтеркон" на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Основанием для начисления налога на прибыль организаций в сумме 5 648 719 рублей за 2006, 2007 г.г. послужил вывод налогового органа о необоснованном включении в расходы убытков за 2003 год в общей сумме 23 536 327 рублей.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Салют-Торг" налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2006-2007 гг. излишне уменьшил на сумму переносимого убытка за 2003 г. в размере 23 536 327 рублей, в том числе, за 2006 год на 3 272 131 рублей, за 2007 год на 20 264 196 рублей.

Согласно налоговым декларациям по налогу на прибыль за 2006 год налогоплательщиком заявлен убыток прошлых лет в сумме 18 056 931 рублей, за 2007 год - в сумме 52 185 833 рублей, согласно приложению N 4 к Листу 02 деклараций убыток за 2003 год был отражен в сумме 38 321 127 рублей, за 2004 год - 31 921 637 рублей (т. 19, л.д. 156, т. 21, л.д. 9 - оборот).

Однако в соответствии с первичным налоговыми декларациями по налогу на прибыль, предоставленными в 2003-2004 годах, фактически налогоплательщиком отражены убытки (по строке 050) в 2003 году в сумме 14784800 рублей (т.135, л.д. 65), в 2004 году - 19 586 469 рублей (т.135, л.д. 11).

Налогоплательщиком 24.03.2008 по телекоммуникационным каналам связи представлены уточненные налоговые декларации за 2003, 2004 годы, где по строке 050 отражен убыток за 2003 год в размере 39 339 666 рублей (т.16, л.д. 110 оборот), за 2004 год в размере 31 921 637 рублей (т.135, л.д. 4).

Одновременно 02.04.2008 в инспекцию было представлено заявление с просьбой рассмотреть и принять убытки за 2003, 2004 годы в указанных размерах (т. 23, л.д. 52,53).

Кроме того в ходе проверки 31.03.2009 налогоплательщиком в инспекцию направлена пояснительная записка с расчетом убытков и приложением первичных документов (т.23, л.д. 54-69). Указанные документы подтверждают несение расходов в 2004 на сумму 12 335 168 рублей, в 2003 году на сумму 1 475 600 рублей.

Как следует из представленных в налоговый орган документов налогоплательщиком за 2003 год произведен полный перерасчет налоговой базы по налогу на прибыль путем изменения размера доходов и расходов, связанных с производством и реализацией, а также внереализационных доходов и расходов, что привело к возникновению дополнительного убытка в сумме 24 554 868 рублей.

Одновременно документы, подтверждающие в 2003 уменьшение дохода от реализации в связи с исключением суммы НДС 20% в размере 19 564 069 рублей, увеличением внереализационных доходов на стоимость векселей в размере 19 985 690 рублей, а также увеличением внереализационных расходов на стоимость векселей в размере 18 660 084 рублей и налога с продаж в сумме 3 515 203 рублей налогоплательщиком не представлено.

Указанные сведения из налоговых деклараций по налогу на прибыль не были разнесены налоговым органом в карточку расчетов с бюджетом, в связи с истечением трехлетнего срока на их проверку, решения по результатам камеральных проверок не вынесены.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии документального подтверждения убытков.

Указанный вывод суда является верным.

Согласно п. 1 ст. 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

При этом согласно п. 4 ст. 283 НК РФ налогоплательщик обязан хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков.

К таким документам относится вся первичная бухгалтерская документация, а также и других документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, такие как регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность, которые подтверждает полученный финансовый результат.

Таким образом, из положений статей 252,283 НК РФ следует, что основанием для переноса убытка является наличие документов, подтверждающих его возникновение в тех налоговых периодах и в тех объемах, в которых они имели место быть. В связи с чем, при отсутствии таких документов налогоплательщик утрачивает право воспользоваться положениями ч.1 ст. 282 НК РФ, поскольку соответствующие затраты не будут удовлетворять критериям, установленным ч.1 ст. 252, ч.4 ст. 283 НК РФ.

Однако, документы, подтверждающие наличие дополнительного убытка в размере 23 536 327 рублей за 2003 год ООО "Салют-торг" ни в ходе выездной налоговой проверки по требованиям налоговой инспекции от 21.08.2008 N 06-05/4 (т.16, л.д. 87-89), от 27.03.2009 N 4631 (т.16, л.д. 90-95), ни в ходе рассмотрения судебного дела заявителем не представлены.

Обществом в ходе проверки представлены пояснения, согласно которым в связи с затоплением в офисе большинство бухгалтерских документов за 2003, 2004 г.г. уничтожены, что подтверждено представленными документами: аварийный акт от 23.01.2006, акты на уничтожение документов, соответствующие приказы.

Представленные с пояснительной запиской документы, подтверждают несение расходов в 2004 г. на сумму 12 335 168 рублей, в 2003 г. на сумму 1 475 600 рублей и не позволяют ни налоговому органу, ни суду проверить заявленный в уточненной декларации за 2003 год финансовый результат в виде дополнительного убытка в сумме 23 536 327 рублей.

В то же время, в соответствии со ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При таких обстоятельствах в отсутствие первичных бухгалтерских документов, подтверждающих заявленный в уточненных налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2003 г. убыток, налогоплательщик не обоснованно включил в состав расходов по налогу на прибыль за 2006, 2007 гг. документально неподтвержденные убытки прошлых периодов.

Решение суда в данной части законно и обоснованно, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела и нормам материального права.

Основанием для доначисления единого социального налога в сумме 36 402 015 рублей, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 4 850 826 рублей, соответствующей пени послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщиком в нарушение п.1 ст.236, п.1 ст.237 НК РФ не включены в налоговую базу по ЕСН выплаты в пользу работников, фактически выполняющих трудовые обязанности в ООО "Салют-Торг", но формально оформивших трудовые отношения с рядом организаций, освобожденных от уплаты ЕСН в связи с применением этими организациями льгот по налогу, а также в связи с применением упрощенной системы налогообложения, не предусматривающей уплату ЕСН.

Как следует из материалов дела в 2005-2007 гг. между ООО "Салют-торг" и УГООИ "Содействие", ООО "Айс", ООО "Альпари", ООО "Визит, ООО "Квадро", ООО "Лайт", ООО "Локомотив", ООО "МастерКласс", ООО "Минор", ООО "Персона", ООО "Перспектива", ООО "Профессионал", ООО "Респект", ООО "Сезон", ООО "Транском", ООО "Транссервис", ООО "Флагман", ООО "Фламинго" (далее - кадровые агентства) были заключены договоры об оказании услуг по предоставлению персонала, согласно которым организации за плату предоставляли налогоплательщику персонал для обеспечения его основной деятельности - розничной торговли.

Все кадровые агентства имеют типовую структуру, типовой устав, имеют расчетные счета в одном и том же банке. Согласно выписок из ЕГРЮЛ все кадровые агентства, а также ООО "Салют-торг" зарегистрированы по одному адресу: г. Уфа, ул. Юбилейная, 6. Собственником помещений по данному адресу является ООО "Салют-плюс".

Среднесписочная численность сотрудников кадровых агентств не превышала 100 человек, что позволило им применять упрощенную систему налогообложения.

В подтверждение взаимозависимости кадровых агентств и заявителя инспекция ссылается на то, что все учредители и руководители кадровых агентств, так или иначе, имели отношение к деятельности ООО "Салют-торг".

Так, Гарифуллин Ильдар Мулланурович - учредитель и руководитель ООО "Салют-Торг", учредитель ООО "Салют-плюс", собственника помещений по адресу: г. Уфа, ул. Юбилейная, 6, предоставленных в аренду кадровым агентствам, согласно справкам о доходах по форме 2-НДФЛ получал доходы за выполнение трудовых обязанностей с октября 2004 года по декабрь 2006 года МУГООИ "Содействие".

Бляхман Александр Михайлович с 28.03.2007 учредитель и руководитель в ООО "Айс", МУГООИ "Содействие" является супругом Бляхман Клары Гайдаровны - руководителя ООО "Салют-плюс". Согласно справкам о доходах по форме 2-НДФЛ получал доходы за выполнение трудовых обязанностей в 2004 году в МУГООИ "Содействие", в 2007 году в ООО "Салют-Торг" и ООО "Айс" (т. 13, л.д. 85-87). Фактически являлся начальником отдела сопровождения систем информатизации сбытовой сети магазинов "Пятерочка" (протокол допроса от 22.04.2009 N 37 Резяпова С.Т. - т.23, л.д. 159-163).

Ямаев Руслан Юнирович - учредитель ООО "Айс" до 28.03.2007, главный бухгалтер, учредитель ООО "МастерКласс" до 09.04.2007, учредитель МУГООИ "Содействие". Фактически был сначала помощником финансового директора, потом финансовым директором сбытовой сети магазинов "Пятерочка" (протокол допроса от 22.04.2009 N 37 Резяпова С.Т. - т.23, л.д. 159-163).

Русакова Лилия Ирнесовна - учредитель ООО "Альпари" с 03.10.2006 до 31.07.2007, главный бухгалтер ООО "Альпари". Согласно справкам о доходах по форме 2-НДФЛ получала доходы за выполнение трудовых обязанностей в 2004-2005 годах в ООО "Салют-Торг", МУГООИ "Содействие", ООО "Альпари" (т.13, л.д. 98-106). Фактически сначала выполняли функции заместителя управляющего магазином, в последующем директором дирекции закупа сбытовой сети магазинов "Пятерочка" (протокол допроса от 22.04.2009 N 37 Резяпова С.Т. - т.23, л.д. 159-163).

Коцюба Сергей Вадимович - учредитель с 08.08.2007 ООО "Визит", с 28.08.2007 ООО "Сезон", с 26.04.2006 ООО "ТрансСервис", с 11.03.2009 учредитель и руководитель ООО "Респект", до 23.03.2009 руководитель МУГООИ "Содействие". Фактически являлся первым заместителем Гарифуллина И.М. (протокол допроса от 22.04.2009 N 37 Резяпова С.Т. - т.23, л.д. 159-163).

Галяутдинова Регина Рустамовна - учредитель и руководитель ООО "Визит" до 28.08.2007, учредитель ООО "Транссервис" до 26.04.2006. Согласно справкам о доходах по форме 2-НДФЛ получала доходы за выполнение трудовых обязанностей в ООО "Визит" и ООО "Салют-Торг", МУГООИ "Содействие". Из трудовой книжки видно, что с 11.03.2003 работала главным бухгалтером ООО "Салют-Торг" до 30.03.2006 (т.13, л.д. 125-130). Фактически выполняла обязанности главного бухгалтером сбытовой сети магазинов "Пятерочка" (протокола допроса от 22.04.2009 N 37 Резяпова С.Т. - 23, л.д. 159-163).

Лазовская Лариса Евгеньевна - руководитель ООО "Визит". Фактически являлась помощником начальника дирекции закупа сбытовой сети магазинов "Пятерочка" (протокола допроса от 22.04.2009 N 37 Резяпова С.Т. - 23, л.д. 159-163).

Бикбулатов Риф Шакирович - учредитель и главный бухгалтер ООО "Лайт", руководитель ООО "Транском", учредитель ООО "Флагман". Фактически был начальником транспортного отдела сбытовой сети магазинов "Пятерочка" (протокола допроса от 22.04.2009 N 37 Резяпова С.Т. - 23, л.д. 159-163).

Апарина Светлана Ивановна - руководитель ООО "Флагман" до 10.03.2009, руководитель ОО "Лайт". Фактически являлась инспектором (ревизором) финансового отдела сбытовой сети магазинов "Пятерочка" (протокола допроса от 22.04.2009 N 37 Резяпова С.Т. - 23, л.д. 159-163).

Резяпов Салават Тимергалиевич - учредитель ООО "Транском" до 13.09.2005, главный бухгалтер ООО "Транском", учредитель ООО "Локомотив". Фактически являлся начальником дирекции логистики сбытовой сети магазинов "Пятерочка" (протокола допроса от 22.04.2009 N 37 Резяпова С.Т. - 23, л.д. 159-163).

Имаев Евгений Геннадьевич - руководитель ООО "Локомотив". Фактически был личным водителем Гарифуллина И.М. (протокола допроса от 22.04.2009 N 37 Резяпова С.Т. - 23, л.д. 159-163).

Налоговым органом исходя из данных опросов лиц, было установлено аналогичное отношение всех учредителей и руководителей кадровых агентств к деятельности ООО "Салют-Торг". В подтверждение взаимозависимости кадровых агентств и ООО "Салют-торг" налоговый орган также ссылается на выдачу доверенностей на одних и тех же лиц от всех кадровых агентств и заявителя при представлении их интересов в налоговом органе, кредитных учреждениях.

Таким образом, инспекцией, установлена схема взаимного учреждения организаций собственными работниками ООО "Салют-торг" и организаций, входящих в сеть "Пятерочка", их родственниками, бывшими работниками, в связи с чем сделан вывод о взаимозависимости кадровых агентств и заявителя.

Налоговым органом проведены опросы работников Батргареевой Ф.Х. (протокол допроса N 1 от 28.01.2009), Габбасовой Э.Р. (протокол допроса N 2 от 28.01.2009), Шайхутовой (Кильдеевой) Ф.Х. (протокол допроса N 4 от 28.01.2009), Тебеньковой Е.М. (протокол допроса N 8 от 28.01.2009), Тарасова Е.В. (протокол N 10 от 03.02.2009), которые показали, что оформление перевода происходило в один-два дня, по одному и тому же адресу: г. Уфа, ул. Цюрупы, 85, одним и тем же лицом. При этом фактическое место работы, трудовые функции, заработная плата работников не менялись (т.23, л.д. 74-163).

Формальность перевода из одной организации в другую также подтверждают выписки из трудовых книжек Габидуллиной В.К., Калимуллиной А.Г. Записи в трудовых книжках указанных лиц сделаны одним лицом Шуфенгауэр (Мелинг) Т.В. (стр. 51,52 решения от 13.07.2009) (т.16, л.д.52-63).

Представленные на проверку договоры с приложениями и дополнениями (спецификациями) на оказание услуг по предоставлению персонала ООО "Салют-Торг" за 2005, 2006, 2007 года, счета-фактуры, акты выполненных работ (оказания услуг) заявки к договорам на оказание услуг имеют типовую форму и идентичны по содержанию.

Согласно п.2.1.1. типового договора на оказание услуг между ООО "Салют-Торг" и кадровым агентством предусматривается, что исполнителем, то есть организацией предоставляющей персонал, самостоятельно определяется количество специалистов, необходимых для оказания услуг, а также район (регион) и график их работы, распределяются обязанности между работниками. Однако, учитывая, типовой характер заявки, налоговый орган считает, что без централизованной координации кадровой деятельности агентства не могли располагать информацией о фактической необходимости заявителя в персонале.

Штат кадровых агентств состоял лишь из руководителя и персонала, предоставляемого по договору, что свидетельствует об отсутствии у кадровых агентств собственных работников, осуществлявших кадровый и бухгалтерский учет, подбор персонала, его обучение.

Фактически подбором персонала, заключением и расторжением трудовых договоров, обучением персонала для торговой сети магазинов "Пятерочка", ведением централизованного бухгалтерского и кадрового обслуживания магазинов торговой сети "Пятерочка" и созданных кадровых агентств занималась Дирекция персонала - структурное подразделение ООО "Салют-торг". Трудоустройство всех работников в магазины заявителя производилось всеми кадровыми агентствами в одном месте по адресу г. Уфа, ул. Цюрупы, 85, по которому располагалась Дирекция персонала сети магазинов "Пятерочка".

В ходе осмотров помещений Дирекции персонала сети магазинов "Пятерочка" по адресу Цюрупы, 85, установлено наличие оборудования и помещений для обучения персонала, учебного центра, компьютерного класса, лекционного зала. В то же время, все кадровые агентства, размещенные по адресу ул. Юбилейная, 6, расположены в двух арендуемых небольших комнатах, которые не имеют соответствующего профилю работы оборудования.

Налоговым органом на основе анализа книг учета доходов и расходов кадровых агентств установлены факты получения агентствами денежных средств исключительно от ООО "Салют-торг" и организаций сети "Пятерочка", в том числе налогоплательщика, при отсутствии доказательств совершения ими каких-либо действий по подбору персонала, в том числе и для сторонних заказчиков. Расходы кадровых агентств состоят только из выплаты зарплаты и уплаты обязательных платежей за работников (НДФЛ, взносы на ОПС), а также выдачи беспроцентных займов ООО "Салют-торг". Расходы, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности отсутствуют.

Прибыль кадровых агентств либо отсутствует, либо минимальна. Трудовые книжки работников хранились, и записи в них делались одними лицами в Дирекции персонала - структурном подразделение ООО "Салют-торг".

Оценив приведенные выше обстоятельства в совокупности по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности инспекцией фактов получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Выводы суда являются верными.

Объектом налогообложения для организаций в силу пункта 1 статьи 236 НК РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Установленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля и в ходе судебного разбирательства обстоятельства дела позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога.

Нахождение всех организаций по одному адресу; формальности трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в каждом создаваемом кадровом агентстве для возможности применения особого налогового режима; учреждение организации лицами, имеющими право на налоговые льготы (УГООИ "Содействие"); отсутствие в кадровых агентствах деятельности по подбору персонала для сторонних организаций подтверждают данный вывод.

Об умышленном характере создания схемы уклонения от уплаты единого социального налога свидетельствует и динамика создания кадровых агентств: по мере расширения сети магазинов "Пятерочка" создаются дополнительные кадровые агентства с учетом фактора достижения предельно допустимой для применения упрощенной системы налогообложения численности работников - 100 человек. Сразу после начала налоговых проверок (декабрь 2007 года) кадровые агентства фактически прекращают деятельность и увольняют всех работников переводом в другие организации сети "Пятерочка".

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в действительности исходит из презюмируемой добросовестности налогоплательщика в налоговых правоотношениях, равно как, нормами пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, нормами части 1 стать 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность по доказыванию фактов, обосновывающих законность принятия обжалуемого (оспариваемого) заявителем решения, применительно к данному случаю, возлагается на налоговый орган.

В данной ситуации инспекцией факт получения необоснованной налоговой выгоды ООО "Салют-Торг" установлен и доказан.

Наличие положений части 1 стать 65, части 5 стать 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не означает, что с налогоплательщика снимается обязанность по доказыванию тех обстоятельств, на которые он ссылается.

ООО "Салют-Торг" указывает на то, что заключение договоров с кадровыми агентствами было экономически обосновано.

Указанные доводы налогоплательщика нельзя признать обоснованными и документально подтвержденными. В рассматриваемой ситуации, указание налогоплательщиком на наличие вышеупомянутых обстоятельств, является опосредованным, и не отвечает на вопрос о том, каким именно образом найм персонала через фиктивные кадровые агентства, которые, как установлено в ходе опросов их директоров и осмотров помещений, не осуществляли обучение или подбор персонала, повлек за собой возникновение у налогоплательщика именно экономической, а не налоговой выгоды.

Соответствующее экономическое обоснование, из которого следовало бы, что налоговая выгода не является исключительным мотивом применения договоров аутсорсинга при такого рода деятельности общества, в рамках настоящего дела не представлено.

Расчет базы по единому социальному налогу в разрезе организаций и фамилий сотрудников, предоставленных в аренду ООО "Салют-торг" в 2005-2007 гг., произведен на основании табелей учета рабочего времени, ведомостей начисления заработной платы сотрудников, справок о доходах 2-НДФЛ, карточек счета 70. Сведения, содержащиеся в указанных документах, отражены в приложении к решению N 06-11/37 от 13.07.2009 (расчет суммы неуплаченного единого социального налога) (т. 24 - по кадровым агентствам, т. 25-29, т.30, л.д. 1-26 - по фамилиям сотрудников), которое было вручено представителю ООО "Салют-торг".

Дополнительно по указанию апелляционного суда налоговым органом представлен акт сверки по расчету ЕСН с приложением, в котором указанны суммы, включенные в расчет налога, а также не включенные в налоговую базу по ЕСН с указанием вида выплаты (пособия по беременности и родам, по уходу за ребенком, по больничным листам).

В то же время подлежат принятию доводы заявителя о необоснованном включении в налоговую базу по ЕСН сумм выплаченных кадровыми агентствами в пользу стажеров, в период прохождения ими подготовки, заработной платы ряда физических лиц, состоящих в штате кадровых агентств, которые не работали в магазинах, принадлежащих ООО "Салют-торг", а также сумм компенсаций, выплаченных работникам за неиспользованный отпуск в связи с увольнением в общей сумме 2 726 872,2 рублей.

Согласно ст. 238 НК РФ не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных, в том числе, с увольнением работников, включая компенсации за неиспользованный отпуск.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает доводы заявителя о том, что ряд работников, проходя стажировку, не получали выплаты из средств налогоплательщика.

Также, основываясь на представленных заявителем документах: карточках 70 счета, актах оказания услуг, табелях учета рабочего времени, а также списке магазинов - структурных подразделений общества, и документах, подтверждающих постановку на учет обособленных подразделений (т.152, л.д. 31-122) суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованном включении в налоговую базу по ЕСН выплат в пользу работников, состоящих в штате кадровых агентств, которые не работали в магазинах, принадлежащих ООО "Салют-торг". Указанные лица работали в иных магазинах, входящих в торговую сеть "Пятерочка", принадлежащих самостоятельным юридическим лицам. Налоговым органом заработная плата указанных лиц ошибочно включена в налоговую базу по ЕСН налогоплательщика в связи с единичными случаями совпадения номеров магазинов, принадлежащих заявителю и иным юридическим лицам.

Соответствующий расчет подлежащего доначислению ЕСН представлен заявителем в материалы дела (т.152, л.д. 26-28, 29-30).

Кроме того, подлежит принятию довод заявителя об ошибочном начислении ЕСН в сумме 1 165 288,2 рублей (т.152, л.д.29-30).

Так на странице 61 оспариваемого решения, а также в приложениях к акту налоговым органом зафиксирована налоговая база по ЕСН за 2005 год в сумме 68 908 289 рублей, за 2006 год в сумме 94 891 657 рублей, за 2007 год в сумме 129 839 444 рублей. Налоговый орган подтвердил, что ни по одному работнику в спорный период начисления не превысили 280 000 рублей, в связи с чем на основании п.1 ст. 241 НК РФ подлежат применению фиксированные ставки налога: Федеральный бюджет 20 % (6% за минусом страховых взносов на обязательное пенсионное страхование), Фонд социального страхования 2,9%, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования 1,1%, Территориальный фонд обязательного медицинского страхования 2%, что в общей сумме составляет 12%. Таким образом, расчет ЕСН в отношении каждого работника должен полностью совпадать с расчетом налога путем умножения общей налоговой базы на ставку налога 12%.

В то же время на стр. 61 оспариваемого решения суммы доначисленного налога отличаются от подлежащих начислению исходя из заявленной налоговым органом налоговой базы. Так отклонение за 2005 год в большую сторону составило 284 336,32 рублей, за 2006 год в большую сторону составило 1 177 186,16 рублей, в 2007 году в меньшую сторону составило 296 234,28 рублей, из чего апелляционный суд делает вывод о недостоверности расчета инспекцией налоговых обязательств общества.

При этом, согласно п. 3 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам рассмотрения материалов проверки излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой.

Исходя из указанных норм налогового законодательства, решение должно содержать обстоятельства совершенного налогоплательщиком правонарушения, как это было установлено в ходе проверки и отражено в акте проверки.

Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает возможности, не проводя налоговой проверки, произвольно устанавливать какие-либо новые обстоятельства правонарушения, в том числе и изменять размер налоговых обязательств заявителя по сравнению с актом проверки и данными, приведенными в самом решении, за рамками проверки.

Судом апелляционной инстанции проверен расчет ЕСН, произведенный налогоплательщиком и признан достоверным.

Таким образом, с учетом доводов налогоплательщика и признанных налоговым органом сумм, доначислению подлежит ЕСН за 2005 год в сумме 7 304 033 рублей, за 2006 год в сумме 9 944 361 рублей, за 2007 год - 15 261 461 рублей.

Следовательно, инспекцией неправомерно доначислен ЕСН в общей сумме 3 892 160 рублей, в том числе, в части Федерального бюджета в сумме 1 946 080 рублей, Фонда социального страхования в сумме 940 605 рублей, Федерального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 356 781 рублей, Территориального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 648 693 рублей.

Кроме того, судом апелляционной инстанции принимаются доводы заявителя о начислении штрафа по ЕСН без учета истечения срока давности привлечения к налоговой ответственности, предусмотренного ст. 113 НК РФ.

Так согласно п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

Учитывая, что согласно ст. 240 НК РФ налоговым периодом по ЕСН признается календарный год, а решение по результатам выездной налоговой проверки вынесено 13.07.2009 налогоплательщик не подлежал налоговой ответственности за неуплату ЕСН в 2005 году.

Имеющаяся у налогоплательщика на дату вынесения решения переплата в части Федерального бюджета в сумме 1 895 545 рублей, Федерального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 441 832 рублей, Территориального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 833 844 рублей полностью компенсируется доначислениями ЕСН за 2005 год.

В то же время представленный налогоплательщиком расчет (т.152, л.д. 29-30) содержит ошибки в части определения размера ЕСН, подлежащего уплате за каждый налоговый период в соответствующие бюджеты и внебюджетные фонды, и скорректирован судом апелляционной инстанции.

В связи с чем общая сумма штрафа, правомерно начисленного за неуплату ЕСН за 2006-2007 года в связи с принятием возражений заявителя составляет 3 822 882,98 рублей, в том числе в части Федерального бюджета в сумме 2 520 582,18 рублей, Федерального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 462 106,74 рублей, Территориального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 840 194,06 рублей.

В итоге, налоговым органом неправомерно начислен штраф за неуплату ЕСН в общей сумме 1 027 943,02 рублей, в том числе в части Федерального бюджета в сумме 754 698,82 рублей, Федерального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 71 536,26 рублей, Территориального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 201 707,94 рублей.

В указанных частях решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с частичным удовлетворением требований заявителя, судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию в пользу общества с налоговых органом в равных частях.

Излишне уплаченная государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей, уплаченная платежным поручением от 25.02.2010 N 328, подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.02.2010 по делу N А07-22493/2009 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Салют-Торг" о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан от 13.07.2009 N 06-11/37 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 28.09.2009 N 638/16 в части доначисления налога на прибыль в сумме 441552 рублей, соответствующей пени, налога на добавленную стоимость в сумме 1335564 рублей соответствующей пени в сумме 107462 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату единого социального налога в общей сумме 1027943,02 рублей, в том числе в части Федерального бюджета в сумме 754698,82 рублей, Федерального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 71536,26 рублей, Территориального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 201707,94 рублей, доначисления единого социального налога в общей сумме 3892160,40 рублей, в том числе, в части Федерального бюджета в сумме 1946080 рублей, Фонда социального страхования в сумме 940605 рублей, Федерального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 356781 рублей, Территориального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 648693 рублей.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Салют-Торг" в указанной части удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан от 13.07.2009 N 06-11/37 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 28.09.2009 N 638/16 в части доначисления налога на прибыль в сумме 441552 рублей, соответствующей пени, налога на добавленную стоимость в сумме 1335564 рублей соответствующей пени в сумме 107462 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату единого социального налога в общей сумме 1027943,02 рублей, в том числе в части Федерального бюджета в сумме 754698,82 рублей, Федерального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 71536,26 рублей, Территориального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 201707,94 рублей, доначисления единого социального налога в общей сумме 3892160,40 рублей, в том числе, в части Федерального бюджета в сумме 1946080 рублей, Фонда социального страхования в сумме 940605 рублей, Федерального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 356781 рублей, Территориального фонда обязательного медицинского страхования в сумме 648693 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.02.2010 по делу N А07-22493/2009 оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан в пользу общества с ограниченной ответственностью "Салют-Торг", идентификационный номер налогоплательщика 0277055994, судебные расходы в сумме 2000 (две тысячи) рублей по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан в пользу общества с ограниченной ответственностью "Салют-Торг", идентификационный номер налогоплательщика 0277055994, судебные расходы в сумме 2000 (две тысячи) рублей по уплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Салют-Торг", идентификационный номер налогоплательщика 0277055994, из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей, уплаченную платежным поручением от 25.02.2010 N 328.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

Н.А. Иванова М.Б. Малышев