Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 17АП-4409/11

г. Пермь

14 июня 2011 г.

Дело N А71-1662/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июня 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Осиповой С.П., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя Глазовского межрайонного прокурора - Федорова Е.С., удостоверение, поручение от 13.05.2011 г..;

от заинтересованного лица индивидуального предпринимателя Молчанова Ивана Владимировича (ОГРНИП 307183735100029, ИНН 182909818369) - Молчанов И.В., паспорт; Ворончихин А.В., паспорт, доверенность от 07.06.2011 г..;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица индивидуального предпринимателя Молчанова Ивана Владимировича

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 апреля 2011 года

по делу N А71-1662/2011,

принятое судьёй Коковихиной Т.С.,

по заявлению Глазовского межрайонного прокурора

к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Молчанову Ивану Владимировичу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Глазовский межрайонный прокурор (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с требованием о привлечении индивидуального предпринимателя Молчанова Ивана Владимировича, г. Глазов (далее - предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за совершение правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 апреля 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 11.04.2011 г..) заявленные требования прокурора удовлетворены. Предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 4 000 рублей с конфискацией игровых автоматов в количестве 74 штук, изъятых по протоколу изъятия от 18 декабря 2010 г..

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований прокурора, ссылаясь на отсутствие состава вменяемого административного правонарушения, поскольку предпринимательская деятельность в сфере игорного бизнеса им фактически не осуществлялась, вина в инкриминируемом ему правонарушении прокурором не доказана. Кроме того, предприниматель считает, что на момент рассмотрения заявления прокурора истек срок давности привлечения к административной ответственности.

В судебном заседании предприниматель и его представитель доводы, апелляционной жалобы поддержали, на отмене судебного акта настаивали.

Прокурор с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Представитель прокуратуры, присутствующий в судебном заседании, доводы письменного отзыва поддержал в полном объёме.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 18.12.2010 г.. должностными лицами МРО ОРЧ N 1 КМ по БЭП МВД по УР на основании поступившего сообщения была проведена проверка исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении, расположенному по адресу: Удмуртская Республика, г. Глазов, Химмашевское шоссе, д. 3, переданному в пользование ИП Молчанову И.В. на основании договора аренды от 30.11.2010 г..

В ходе проверки выявлен факт осуществления незаконной азартной игровой деятельности предпринимателем с использованием игрового оборудования (развлекательные автоматы) без специального разрешения (лицензии).

Данные выводы были сделаны проверяющими на основании проведенного 18.12.2010 г.. осмотра помещений, а также на основании свидетельских показаний.

При проведении 18.12.2010 г.. осмотра помещения было произведено изъятие игровых автоматов в количестве 74 штук, которые были переданы на ответственное хранение сторожу Куксенову М.А. и охраннику данного помещения Феофилактову М.В.

Указанные обстоятельства явились основанием для составления протокола осмотра места происшествия от 18.12.2010 г.., рапорта об обнаружении признаков преступления от 21.12.2010 г.. и отобраны объяснения от свидетелей Майкова Л.А. (собственник помещения по адресу: г. Глазов, Химмашевское шоссе, д.3), Поздеева С.В. (лица, периодически посещающего указанное заведение), Феофилактова М.В. (охранника), а также ИП Молчанова И.В.

В своих объяснениях свидетель Поздеев С.В. указал на то, что с осени 2010 г.. несколько раз посещал игорное заведение, расположенное по адресу: г. Глазов, Химмашевское шоссе, д.3 за ЗАО "АвтоВАЗсервис" и играл в игровые автоматы. Для того, чтобы поиграть в игровые автоматы необходимо было класть в купюроприемник автомата деньги по 10 руб., 50 руб., 100 руб., 500 руб. или 1000 руб. В случае выигрыша к нему подходила женщина - работник салона, обнуляла выигрышную сумму на автомате и выдавала выигрыш. На автоматах были установлены игры "Обезъяны", "Фрукты", "Резиденты", "Колобки", "Гараж". Поздеев С.В. пояснил принцип игры на игровых автоматах и указал примерное количество находившихся в помещении игровых автоматов.

Из объяснений охранника Феофилактова М.В. установлено, что на охраняемой им территории находится два строения, в одном из которых располагаются игровые автоматы.

В своих объяснениях предприниматель указал на то, что им были приобретены игровые автоматы примерно в сентябре 2010 г.. Арендовал помещение у ЗАО "АвтоВАЗсервис" для складирования автоматов и последующей отправки их в игорные зоны. При этом указал на то, что данные аппараты подключены не были.

16.01.2010 г.. МРО по г. Глазову ОРЧ N 1 КМ по БЭП МВД УР было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении индивидуального предпринимателя по факту осуществления незаконной игровой деятельности, в связи с отсутствием состава преступления.

Материалы проверки направлены Глазовскому межрайонному прокурору.

28.02.2011 г.. рассмотрев материалы проверки прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, по факту осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ постановление о возбуждении дела об административном правонарушении направлено в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требований прокурора, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заинтересованного лица состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ и отсутствия нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав объяснения представителей сторон, присутствующих в судебном заседании, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда соответствует действующему законодательству, оснований для его отмены не имеется.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ч. 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 данного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 г..

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

По материалам дела судом установлено, что в ходе проведения осмотра 18.12.2010 г.. сотрудниками МРО по г. Глазову ОРЧ N 1 КМ по БЭП МВД УР выявлено наличие в арендуемом ИП Молчановым И.В. помещении по адресу: г. Глазов, Химмашевское шоссе, д. 3 семидесяти четырех игровых автоматов, на которых осуществлялась азартная деятельность.

Данные факты подтверждаются материалами дела, в том числе постановлением о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 28.02.2011 г.., а также объяснениями Поздеева С.В., Феофилактова М.В., актами о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем (л.д. 16-19, 33, 40, 47-65).

Принцип игр сводился к тому, что на мониторе изображены вращающиеся барабаны в вертикальном направлении, разделенные на несколько вертикальных секций, вращающихся самостоятельно друг от друга. На каждой секции имеется изображение различных символов. При запуске игры, после вращения секций барабанов на мониторе фиксируется изображение символов в случайном порядке. Таким образом, фактически, выигрыш определяется методом случайностей.

Учитывая все доказательства, представленные той и другой стороной с точки зрения их достоверности, достаточности и их взаимную связь в совокупности согласно ч. 2 ст. 71 АПК РФ, а также оценивая указанные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании данных доказательств согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления предпринимателем в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действия (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. То есть административная ответственность наступает в случае неисполнения лицом определенных обязанностей, которые возложены на него в установленном законом порядке.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вина предпринимателя в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Предприниматель должен был знать порядок проведения азартных игр, в том числе необходимость получения лицензии и возможность их проведения на специально отведенных территориях, в связи с чем должен был воздержаться от противоправных действий, что им не было исполнено.

Материалы дела не содержат доказательств принятия предпринимателем всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях предпринимателя имеется наличие состава административного правонарушения в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Довод заинтересованного лица, что в момент проверки предпринимателем азартная деятельность на игровых автоматах не осуществлялась, опровергается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе и объяснениями Поздеева С.В. и охранника данного помещения Феофилактова М.В.

Кроме того, из представленных в материалы дела актов о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем следует, что указанные в протоколе изъятия от 18.12.2010 г.. игровые автоматы с 01.09.2008 г.. принадлежат предпринимателю.

Довод предпринимателя о том, что данные игровые автоматы были доставлены в г. Глазов 01.12.2010 г.. документально не подтвержден и подлежит отклонению. Представленный заинтересованным лицом договор аренды от 12.08.2010 г.. судом во внимание не принимается, поскольку не имеет отношения к существу рассматриваемого дела.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Предпринимателю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с п.1 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности по настоящему дела составляет три месяца и исчисляется с даты обнаружения органом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, факта правонарушения.

Из материалов дела следует, что проверка проведена сотрудниками МРО по г. Глазову ОРЧ N 1 КМ по БЭП МВД УР 18.12.2010 без участия прокуратуры.

Материалы проверки поступили Глазовскому межрайонному прокурору 28.01.2011 г.. Постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении вынесено прокуратурой, не участвовавшей в проверке, 28.02.2011 г.. (л.д. 16-19).

Поскольку материалы проверки фактически поступили прокурору, не участвовавшему в проверке, 28.01.201г., то срок подлежит исчислению с этой даты, когда заявитель по делу узнал о таком нарушении. Доказательств выявления данного правонарушения прокуратурой в иные сроки материалы дела не содержат.

Таким образом, на момент рассмотрения дела судом первой инстанции срок привлечения к административной ответственности не истёк.

Довод подателя жалобы о необоснованной конфискации изъятого имущества судом апелляционной инстанции рассмотрен и отклонен на основании следующего.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения в силу ст. 3.7 КоАП РФ как мера административного наказания (в качестве как основного, так и дополнительного) является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей и может применяться арбитражным судом в случае принятия решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания, если данный вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Конфискация в качестве дополнительного наказания предусмотрена санкцией ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела о привлечении общества к ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в качестве дополнительной меры ответственности обоснованно применил конфискацию игровых автоматов в количестве 74 штук, изъятых по протоколу изъятия от 18 декабря 2010 г.., поскольку указанные игровые автоматы использовались предпринимателем для осуществления незаконной предпринимательской деятельности.

Применение конфискации в качестве дополнительного наказания в данном случае соответствует требованиям ст. 3.3, 3.7, 14.1 КоАП РФ и не противоречит положениям ч.3 ст. 29.10 КоАП РФ и разъяснениям, данным в п. 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г.. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Иных доводов, влекущих отмену судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм материального и процессуального права влекущих в соответствии с положениями ст. 270 АПК РФ отмену или изменение решения суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение суда следует оставить без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 апреля 2011 года по делу N А71-1662/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Молчанова Ивана Владимировича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

С.П. Осипова Л.Х. Риб